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1/24/2009 奶农该被判死刑么？加完班回家的路上，陈花花短我，要我看看三鹿奶粉案的判决。到家google了下，查到下面新华社的报道（http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-01/22/content_10703730.htm）：
“石家庄市中级人民法院经审理查明，2007年7月，被告人张玉军等人明知三聚氰胺是化工产品、不能供人食用，以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，配制出专供往原奶中添加、以提高原奶蛋白检测含量的混合物(俗称“蛋白粉”)。至2008年8月，张玉军累计生产“蛋白粉”770余吨，销售600余吨，销售金额683万余元。张玉军等人生产、销售的“蛋白粉”被某些奶厅(站)经营者添加到原奶中，销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业。……
“三鹿集团使用含有三聚氰胺的原奶生产的婴幼儿奶粉流入市场后，导致全国众多婴幼儿因食用含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉引发泌尿系统疾患，多人死亡。国家投入巨额资金用于患病婴幼儿的检查和医疗救治。
“依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，石家庄市中级人民法院作出判决：被告人张玉军犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。……”
依照现有证据确定的事实，张玉军确已构成以危险方法危害公共安全罪，且罪已至死么？恐怕未必。
1. 客观方面
依照《刑法》第114条与第115条的规定以及学理通说，如犯罪嫌疑人触犯了以危险方法危害公共安全罪，则其在客观方面必须实施了以“危险方法”危害公共安全的行为。这里所说的“危险方法”，应理解为与放火、决水、爆炸、投毒的危险性相当的，足以危害公共安全的方法，在司法实践中包括私拉电网、使用放射性物质或有害微生物、破坏矿井通风设备、在人群密集的场所驾车撞人，等等。凡危险性与上述行为不相当的，则不属于刑法第114条与第115条所规定的“危险方法”。（参见《中国刑法论》第二版第227页，北大社）。
在三鹿奶粉案中，虽然缺乏有效的渠道和确切的信息，但是可以合理地认为，张玉军制造与销售蛋白粉的行为，与受害者发生身体健康遭受损害的事实之间，尚间隔有漫长的产品生产与销售过程。故张玉军制造与销售蛋白粉的行为，并不会导致急迫的、当下的引起人员伤亡与财产损害的危险，亦即其行为的危险性恐与放火、决水、爆炸、投毒、私拉电网、驾车撞人等难谓相当，进而似不应属于刑法第114条与第115条所规定的“危险方法”。
因此，依照罪刑法定原则，张玉军的行为或恐因不属于危险方法，而并不符合以危险方法危害公共安全罪在客观方面的构成要件。
2. 主观方面
如果犯罪嫌疑人触犯了以危险方法危害公共安全罪，则其在主观方面必须为故意，即明知自身的行为会导致危害公共安全的严重后果，并且希望或者放任这种结果的发生（参见《中国刑法论》第二版第227页，北大社）。
首先，控方没有证明张玉军明知“严重后果”。石家庄市中级人民法院现已查明的事实，能够确认“被告人张玉军等人明知三聚氰胺是化工产品、不能供人食用”。但是，除此之外，控方并没有将证明程度提高至足以确认张玉军明知三聚氰胺会造成人体器官的严重病变的程度，亦即控方当前得以证明的“明知不能供人食用”的主观恶性，尚远未达到作为犯罪构成要件的“明知会威胁不特定多数人的生命、健康”所要求的证明程度（试想贩卖霉变、生虫的糕点，系销售“明知不能供人食用”的物品之行为，但其主观恶性显著低于投放“明知会威胁不特定多数人的生命、健康”的物品之投毒行为。可据此类推逻辑关系）。
其次，控方没有证明张玉军明知其行为“会导致”严重后果。众所周知，三鹿奶粉之所以会导致不特定多数人的生命、健康受损或受到威胁，在客观事实上系由多个原因所导致，其中包括张玉军的行为，亦包括奶站及其负责人、三鹿集团及其负责人的一系列行为。身为农民、并在生产链条的源头制售蛋白粉的张玉军，除尚未由控方证明“明知会威胁不特定多数人的生命、健康”之外，恐亦难以明知、预见到以下同为致害原因的行为或事实：
(1) 奶站及其负责人在购买由张玉军生产的蛋白粉后，以达到可能威胁他人生命、健康的比例与用量，在原奶中添加了上述蛋白粉； (2) 三鹿集团在购买由奶站及其负责人销售的含有蛋白粉的原奶之后，将该原奶用作生产婴幼儿配方奶粉的原料，并将该奶粉大量销售； (3) 我国婴幼儿以奶粉为最主要的食物之一； (4) 婴幼儿对三聚氰胺的耐受程度较成年人而显著为低。
（以上(3)、(4)两点，参见新华网的专家访谈：http://news.xinhuanet.com/society/2008-09/17/content_10054732.htm）
如果上述四项行为或事实中的任何一项并未发生，则不会发生本案最终的危害结果。因此，张玉军可能在并无法预见上述事实可能发生，或者在虽能预见上述事实可能发生、但轻信得以避免的情形之下，实施了制售含有三聚氰胺的蛋白粉的行为。因此，控方尚远未完成其举证责任，以证明张玉军明知其行为将会导致严重后果。基于刑诉法下无罪推定的原则，司法机关似应对被告的主观状况做出有利于被告的推定，即推定张玉军并非明知其行为会导致严重后果。
基于以上，如果新闻所述事实系对于法院判决要点的完整引述，则控方似恐无法证明张玉军在主观方面系“明知自身的行为会导致危害公共安全的严重后果”，进而丧失证明张玉军具有“希望或者放任”上述严重后果发生的前提条件。是故，仍依照罪刑法定原则，张玉军的行为并不符合以危险方法危害公共安全罪在主观方面的构成要件。
综上，张玉军的行为，难谓符合以危险方法危害公共安全罪在主客观方面的构成要件，恐难以成立此罪。
3. 量刑
即便假设张玉军的行为在主客观方面皆符合以危险方法危害公共安全罪的全部构成要件，则从应然角度审视，对其似乎亦不应适用死刑。
首先，如前已提及的，本案的危害结果，系由多个行为人的不同行为所共同导致，故如果该案中仅有张玉军实施的制售含有三聚氰胺的蛋白粉的行为，而其他主体的行为并不存在，则含有三聚氰胺的食品不可能进入市场并由婴幼儿口服；因此，在因果关系的链条上，张玉军所单独实施的行为至多仅可能造成危害公共安全的威胁，而非严重后果。
其次，依照英美法下的近因说理论，张玉军制售含有三聚氰胺的蛋白粉的行为系先在行为；奶站及其负责人在原奶中添加由张玉军制售的蛋白粉的行为，以及三鹿集团及其负责人生产并销售以上述奶站所售原奶为原料的婴幼儿配方奶粉的行为，则构成两个介入行为。该两个介入行为： (1) 属于行为人在自由意志支配之下的自愿行为，未受到先在行为人张玉军的任何方式的胁迫，亦非由先在行为所引起或导致；(2) 如前已论及的，并非张玉军所能合理预见，或此等可预见性无法由控方在排除合理怀疑之后予以证明。因此，依照近因说理论，奶站及其负责人以及三鹿集团及其负责人所分别实施的行为，已切断张玉军的先在行为与危害结果之间的因果关系链，成为刑法因果关系中的近因；亦即，从追究刑事责任角度考察，本案中的严重后果，系由奶站与三鹿集团、而非由张玉军所导致。
是故，以应然视角分析，则在刑法上，张玉军并未导致本案中危害公共安全的严重后果，而仅导致了危害公共安全的威胁；上述严重后果，系由奶站及其负责人以及三鹿集团及其负责人的行为所促成和导致。进而，由于直至张玉军的犯罪行为完成时，危害公共安全的严重后果并未发生，故不应以后续的、由他人所导致的严重后果，作为认定张玉军系结果加重犯并对其处以极刑的依据。因此，如仍以应然视角分析，张玉军的刑期似最长不应超过10年。
当然，草民的应然分析无法撼动《刑法》的实然规定，以及司法机关拒绝对《刑法》规定予以限缩解释并惯于客观归罪的立场。依照《刑法》第114条与第115条的规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，在《刑法》的规定之下，如张玉军确已被终审法院认定为犯有以危险方法危害公共安全罪，则因严重后果确已发生，而司法机关不予细致考量因果关系的复杂，而被置于10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的结果犯刑期加重档。又因为众所周知的以维护社会稳定为要义的政治考量与刑事政策，则张玉军在二审中获判极刑终将难免。 6/3/2008 地震后的工伤保险陈花花上周提醒，地震造成的员工伤亡，究竟是不是构成工伤，这会儿在劳动保障行政部门内部，有不少争论。这个问题关乎对伤亡者及其近亲属予以医治、扶助、抚恤或补偿的成本分担问题，涉及的人员多、金额大、范围广。不可不察。
1. 工伤认定
(1) 法律规定
《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一) 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二) 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三) 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四) 患职业病的；(五) 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六) 在上下班途中，受到机动车事故伤害的；(七) 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
从该第14条规定所列诸项情形的文义看来，只有第一项、第三项情形，可能涵盖地震导致的员工伤亡。
(2) 文义理解
a. 事故伤害
首先看第14条第一项情形能否涵盖地震所致员工伤亡。该情形所说的“因工作原因受到事故伤害”中使用了“事故”二字，立刻让人联想到保险法上对“意外事故”与“自然灾害”加以严格区分的原则。还记得谷凌的课上讲过，这两者区分的关键，在于竭尽谨慎注意义务的前提之下，“意外事故”是也许可以避免的或然事件，而“自然灾害”是完全不可避免的必然事件。地震显然属于后者无疑，却因为第14条第一项情形中没有明确规定“受到自然灾害的伤害”，而已偏离此等情形中用语文义的概念核心。
陈花花觉得以“事故”涵盖“自然灾害”，也未尝不可，因为“自然灾害”在多数情况下，极有可能导致“事故”的发生；可我还是觉得，“自然灾害”之于“事故”，即便没有逾越可能的文义，也只勉强处在后者的边际灰色地带，而需要由立法部门加以澄清与明示。在立法部门的正式解释之前，以第14条第一项情形来作为地震所致伤亡构成工伤的依据，实属不妥。
b. 意外伤害
第14条第三项情形所称的“暴力等意外伤害”中的“意外伤害”四字，比起上述第14条第一项情形，明显在语义上更容易涵盖地震导致的伤害。但也不是没有问题——夹在“暴力”与“意外伤害”之间的“等”字，究竟表明这个第14条第三项情形明确指出的暴力伤害是穷尽的还是尚未穷尽的列举，还需要进一步考察。
于是继续试图从文义中找到答案。在网上查阅字典，想找到一个“等”字到底表示穷尽还是未穷尽列举的确切答案，结果居然是既可以表示“列举未尽”，也可以表示“列举煞尾”（http://www.wendian.com.cn/dict/1720.html）。倒是有热心网友在百度知道里面提到，表示列举煞尾的一个等字后面，往往跟随有前面列举各项的总计数字，如“联合国有汉语、英语、法语、俄语、西班牙语、阿拉伯语等六种工作语言”、“京剧舞台上曾出现过梅兰芳、程砚秋、荀慧生、尚小云等四大名旦”之类（http://zhidao.baidu.com/question/8793670.html?fr=qrl）。具体到法律用语层面，也有人明确指出，《宪法》、《行政诉讼法》与《未成年人保护法》中使用的“等”字，都属于表明列举未尽；而《刑法》中使用的“等”字虽属于列举煞尾，但这是在刑法的语境之下，为了严格遵循罪刑法定的基本原则、避免任何类推适用等司法擅断而由立法者有意为之的例外（http://www.lwwzx.com/Freepaper/12674_2.htm）。颇以为然。至少，一个“等”字的小小虚词，在法律条文中的确可以表示列举未尽的深远含义。
回过头来，重新观察第14条第三项。突然觉得，如果这里面的“等”字表示列举穷尽的意思，则立法者完全不必加上“意外伤害”以对“暴力”再行解释，甚至也可以删去“等”字的累赘，而将该条文直接、简明地起草为“受到暴力伤害”即可。但立法者并未采该简短用语，而有意使用“暴力等意外伤害”，则依照法律解释的有效性原则(principe d'efficacité)，似应将立法者的意图理解为该14条第三项情形不但包含有暴力伤害，亦包含有除暴力伤害之外的其他意外伤害。
因此，从对文义的推敲看来，第14条第三项似可以作为将地震所致伤亡认定为工伤的法律依据。当然，这是一介草民的粗浅理解；究竟立法部门持何种态度，仍需深入检索和研究。
(3) 官方释义
在极尽Google搜索之能事之后，在网上找到一本由国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司，以及前劳动和社会保障部法制司、医疗保险司联合编写的《工伤保险条例释义》（http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=7401072）。这本书显然不是正式的立法解释，但确由《工伤保险条例》的起草部门所撰写，对探究该《工伤保险条例》的立法意图大有助益。
《工伤保险条例释义》第3章“工伤认定”部分的内容（http://www.powersafety.com.cn/default/Article/Laws/twsy/200709/32027.html）对《工伤保险条例》第14条第3项所说的“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害”做了这样的解释：
“这条有两层含义：一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害；另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害。”
既然这本《工伤保险条例释义》把“暴力等意外伤害”解释成“暴力人身伤害”与“意外伤害”，那么地震造成的伤亡因为显属“意外伤害”，也就自然而然在“暴力等意外伤害”的覆盖范围之内了。
看来，从立法者初始立法意图的角度考虑，地震造成的员工伤亡，的确可以被劳动保障行政部门认定为工伤。
2. 工伤保险成本的负担
关于工伤保险成本的负担问题，《工伤保险条例》第12条规定，工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用，都由统筹地区的工伤保险基金予以支付。值得关注的是，512汶川地震造成如此大量的人员伤亡，则全部适格员工的工伤待遇的支付，恐非汶川、北川等统筹地区的工伤保险基金以其净资产所能独自承担。
幸得《工伤保险条例》以及四川地方规章为工伤保险基金的给付能力问题提供了制度下的解决渠道。依据《工伤保险条例》第13条以及《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第5项的规定，工伤保险基金应当留有一定比例的储备金，用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付；此等工伤保险储备金按统筹地区当年实际征收基金总额的5%提取，工伤保险基金结余较多的地区还可从结余中提留部份作为储备金；储备金不足支付的，由统筹地区政府垫付。
依照以上规定，四川地震灾区的县政府财政将为当前以及日后工伤保险成本的支付，承担实际上的无限连带责任；而一旦县政府财力不支，则其仍得寻获四川省政府的支援。此外，中央政府近期对于四川灾区的一系列转移支付中的一部份，将通过四川省政府的对各地县政府的拨款，而在必要时，保证各个统筹地区的工伤保险基金对于法定的工伤保险待遇的支付。
因此，四川地震灾区的工伤保险成本，将最终由全社会的每一个纳税主体所共同承担。 1/10/2008 俺也来扯扯国家标准吧这两天手头琢磨的活计是国家强制性标准的适用，凑巧赶上馒头标准的事儿被爆炒。以自个儿的肤浅体会，在某些特定行业国家标准的实施过程中，确实乱象颇多。写些贴出来应个景吧。
昨儿刚给全国信息技术标准化委员会（“信标委”）打完电话，询点阵字型（bitmapped fonts）的授权使用问题。得到答复有如下四个要点： 1. 信标委与中国电子技术标准化研究所（“电研所”）在组织机构上是一套人马，两块牌子。 2. 信标委是目前所有符合国家标准的点阵字型的起草者以及唯一的供应者，故企业凡需使用点阵字型的，都需要向信标委缴纳使用费以获得由信标委签署的使用授权书； 3. 所有其他组织或机构销售点阵字型使用权的行为，皆属非法；从这些组织或机构购买得到的点阵字型使用权，皆属无效； 4. 企业如果在其生产的电子产品上使用非由信标委授权的点阵字型，则其电子产品在质监局的质量抽查中将被视为不合格产品，企业将因此获罚。
这套答复的逻辑十分严谨，层层递进。打完电话，向好几个学无线通信的哥们儿讨教，得知现在很多终端厂商确实都从这个信标委处获得了授权。稍Google之，果然能找到某企业在阿里巴巴网站上自行公开的授权书。[1] 至此对事实情况了解完毕。第一反应很费解。堂堂信标委，应在信产部及国标委的共同领导和授权之下，负责信息技术产业领域的标准化工作，[2]咋愣还能像个企业一样卖产品赚钱？然后想到没准儿又碰上了个计划经济向市场经济过渡期间的政企合一的怪胎，所以虽少不了部门利益激励下的各种诡异行径，但在规章制度上仍有其存在的依据？ 遂各种检索咨询，不但没有找到任何国家机关对信标委的行政特许，倒因为看到《标准化法》和《著作权法》的规定而愈发疑窦丛生。略举一二。
一、 关于信标委授权他人使用国家标准中包含的点阵字型（“国标点阵字型”） 信标委授权企业使用国标点阵字型并收取使用费的行为，类似于对某种商业性质的著作权或专利权的主张。然窃以为该国标点阵字型并不构成知识产权的客体。
1. 强制性标准不受著作权法的保护 依照《著作权法》的规定，《著作权法》不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文，[3]即政府的上述官方文本因不构成著作权的客体而不受《著作权法》的保护。 同时，依照《标准化法》的规定，国家标准由国务院标准化行政主管部门制定，并分为强制性标准与推荐性标准两类；[4]国家标准中的强制性标准必须由企业加以执行，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。[5]从这些与国家标准的制定主体与适用性质相关的规定可以看出，国家标准由国家标准化管理委员会这一政府部门制定，其具有抽象性、普遍性和强制性的显著特征，且符合“行为模式与强制性后果”的逻辑构成，当属行政机关制定的规范性文件。因此，国家标准中的强制性标准，因属于《著作权法》中所称的行政性质的文件，而不受《著作权法》的保护。 上述结论，亦可以从国家版权局版权管理司在1999年出具的《关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复》[6]中寻获依据： “关于标准的性质，我们同意你庭的意见：强制性标准是具有法规性质的技术性规范……” “强制性标准，不宜给予著作权法保护。”
2. 国标点阵字型属于强制性标准的一部分 以由信标委开发并授权企业使用的汉字编码字符集（基本集）16点阵字型（GB5199-2001）（http://www.standards.net.cn/gb_net/downloadfreepdf.jsp?name=5199-2001-gb-e-300）为例。该强制性标准第1点即开宗明义，概括指出了标准的内容和范围： “本标准规定了GB2312中图形字符的16点阵字型，汉字字型采用书版宋体。” 同时，该标准在第4点与第5点介绍了16点阵字型的表示方法、编码规则、区位与区号，并详细列举了包含有全部7577个图形与字符的16点阵字型表。 此外，GB5199-2001在前言中提及该标准的起草者为电研所而非信标委。但如果确如信标委官员在电话咨询中所称，信标委与电研所在组织机构上为一套人马、两块牌子，那么这套由信标委/电研所开发并授权企业使用的16点阵字型的内容，则确已由GB5199-2001这一强制性标准所全盘囊括。 又基于第1点的结论，即强制性标准不构成著作权的客体，可以顺利推出另一个结论：作为GB5199-2001这一强制性标准之一部分的16点阵字型，因不构成著作权的客体而无法受到《著作权法》的保护。进一步的，既然该16点阵字型难谓成立著作权的客体，则信标委亦盖无成为该16点阵字型的著作权人的可能。
3. 信标委无权授权他人使用国标点阵字型 经初步考察，除上述16点阵字型之外，信标委授权企业使用的其他国标点阵字型，情形与之类似，不再赘述。而信标委亦从未就其授权使用的国标点阵字型向专利主管部门申请专利，故亦并非国标点阵字库的专利权人。 综上所述，信标委在全无任何行政命令赋予其以特许经营地位的前提下，擅自授权他人使用国标点阵字库并收取费用，此等行为全无任何《著作权法》与《专利权法》上的依据；而在此行为中由信标委所签署的授权书，则似有构成民法上所称的以欺诈方式订立合同之嫌。
二、 关于信标委禁止他人自第三方机构或组织购买点阵字型的使用权 《反不正当竞争法》第7条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。 信标委在信产部与国标委的领导下负责信息产业领域的标准化工作，专事起草、确认和实施专业性极强的国家强制性标准，显然有权行使信产部与国标委赋予的重要行政职能。然其在并无任何《著作权法》、《专利权法》的正当性依据以及政府给予的特许经营地位的情形下，在部门利益的激励下滥用行政职能，擅自限定他人与信标委自身交易以购买其指定的国标点阵字型产品，同时禁止他人自第三方获取点阵字型使用权，恐已成立扰乱市场经济秩序的不正当竞争行为。虽然信标委得以其不构成“政府所属部门”作为抗辩以称其并未违反《反不正当竞争法》第7条的规定，但毋庸置疑的，其确已严重违背该第7条的立法宗旨。 即将于2008年8月1日生效的《反垄断法》第32条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。该条规定由于较《反不正当竞争法》的规定而新增了“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”这一主体，则一旦有效施行，或可有望充分涵盖及制约信标委的上述行为。
三、 关于企业自第三方机构或组织购买点阵字库的合法性 依《标准化法》的规定，政府仅禁止企业生产、销售和进口不符合强制性标准的产品。[7]而遍寻法律数据库，也并无任何中央或地方的法律、法规、规章以及其他规范性文件的规定，禁止企业自第三方机构或组织购买符合强制性标准的点阵字库。 北京市与上海市质监局的官员则在电话咨询中称，在质监部门对手持式电子产品的检验检测中，凡符合国家各项强制性标准要求的，皆视为合格；质监部门并不关注手持式电子产品中所使用的点阵字库的初始来源，亦从不要求手持式电子产品的生产厂商自特定机构或组织获取点阵字库的使用权。 显然，在法无明文禁止而质监部门亦无特殊要求的前提下，企业自除却信标委的任何第三方获得合乎强制性标准的点阵字库的使用权，皆属合法有效。信标委在咨询中危言耸听的忽悠，大可不予理会。
四、 两点规范分析 1. 信标委是信息技术领域国家强制标准的起草者和实施者；与此同时，与其共用一套人马和一幢大楼的电研所则有权对各类电子产品进行检测和认证。稍有常识的法科学生，都会将此等规则制定者与规则执行者的身份合二为一的情形，视为制度安排的失误。而若除此失误之外，信标委尚可以在挥舞诸多权力大棒的同时为自身谋取垄断性质的超量商业利润，则其已无异于为害四方的洪水猛兽。上级行政部门当早日降妖伏魔以除暴安良之。 2. 专利权、标准化与反垄断三者之间的紧张关系，早已为国外学者所高度关注——专利技术上升为标准之后，往往应降低对专利保护的长度和宽度以增进社会福利；而反垄断立法则应为标准化制度预留有使之在反垄断规制下容身的但书。[8]然中国标准化制度的实施，似乎迄今为止，仍更多止步于由工程技术人员参与制定和推广的层面，而鲜为法学家、经济学家所深入研究，致法规制度中缺失对于三者的有效协调和巧妙安排。试想如果信标委构成各种国标点阵字型的专利权人，则即便《反垄断法》于今年8月生效之后，其对于信标委的行为亦将无能为力。立法部门当及时考察调研以改进之。
[1] 参见《授权书》。载于http://zjzy888.cn.alibaba.com/athena/cerdetail/94667.html。 [2] 参见信标委网站http://www.nits.gov.cn/jtc1/jieshao.asp。 [3] 参见《著作权法》第5条第1项。 [4] 参见《标准化法》第6条、第7条。 [5] 参见《标准化法》第14条。 [6] 参见《关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复》。载于http://www.epatent.cn/html/2007/0104/538.html。 [7] 《标准化法》第14条。 [8] 参见李健等，《标准化、知识产权与反垄断》。载于http://web.cenet.org.cn/upfile/71776.doc。 10/29/2006 国图的缔约过失？听信了zxx的，国图有海量的国际法资料。昨儿个出东门坐上320，晃晃悠悠堵了一个小时跑去办借书证，结果在大厅里看到如下规则：“欲申办外文图书外借功能，须具有中级及其以上技术职称、处级及其以上行政职务或研究生及其以上学历，且为中国公民。”顿时傻眼儿，暗骂zxx来之前的legal research不到位，这么明确的资格问题愣是没瞅见；又不甘心，填了表格领了号码直奔窗口，被干脆利落地拒掉。 8/27/2006 物权法之五审人大常委会开会了，物权法草案被第五次审议了。不出所料，有了胡锦涛之前关于“改革趋势不可逆转”的讲话，人大法律委员会自是握有尚方宝剑，在立法层面上安心贯彻市场规律原则即可。
北溟有鱼 2006-08-26 00:10 巩献田的出现，毋宁说是中国的改革与发展出现了“人际断层”。虽然我们都处在同一时空之内，但我们又并不处在同一时空——有些拗口的辩证法。从后者的意义上说，巩老并不生活在我们的语境里，用王利明的话说，他以为“文革还没结束呢”。而这部法律（草案）被忽视的另一方面，是部分立法者似乎也不生活在我们这个时代——他们搞了很多理想化得可爱、可笑的东西。我以为这样的时空叠加是很有趣的，它反映了我们的法律学术缺乏起码的共识和公共平台，更反映了我们的社会陷入深刻的断裂之中。从长远上看，地方自治、民间法等等药方都可能无助于弥合这种断裂，法制统一的崩溃总是阴魂不散。我们还没有建立起一个统一的理性法庭，就要面对后现代主义者解构的冲击，这本身就是无法解脱的悖论。所以，很难对物权法抱有超过一般法律的期待。
周全 2006-08-26 13:27 回复北溟有鱼：
北溟有鱼 2006-08-26 22:10 回复周全：的确，物权法经过这么多年的折腾以后，理想主义的色彩淡多了。如果学苏力那么激动的话，我倒是觉得，这个立法本身可能就充满了莫名的乐观态度。真的把各种零星规范整合起来，就对物权的保护有益吗？严重怀疑！特别是你提到的南方各地的物权规范比这个物权法还要先进，如果统一了物权法，实际上是窒碍了这些地方先人一步的尝试。这个问题的实质是：中国的物权立法，真的时机成熟到应当立法来总结了吗？如果现在正是先进和反动力量交锋（这个说法比较简单化了）的时候，这个总结的立场又恰恰是比较保守的，是否从长远上有利于我们的国家？特别是，我们这样一个成文法系的国度，一旦立法，纠正起来就很困难，那么保守力量或者反动力量完全可能借立法之名，把一些不太好的东西固定下来。这倒让人很担忧了。 8/8/2006 外资目录~现行《外商投资产业目录》（《外商目录》），分民生百业为四大类，分别鼓励、允许、限制或禁止夷商于各个领域在华投资。在禁止类投资项目中，赫然可见“色情业”于纸上。读后愕然。
首先，禁止外商投资的产业，多涉及国防安全、主权完整、金融稳定或稚弱产业扶助等重大问题，为加入WTO后所作市场开放承诺之原则下所必须的例外 保留。“色情业”无法归于上述类别，又看似确与上述类别无法形成任何并列平行关系；至于是否与WTO框架下的国际法义务存在关联，亦不得而知。。 其次，在《外商目录》中禁止色情业，实属画蛇添足。我国现行法律业已对所谓"porn industry"加以严禁：如公序良俗原则，自体现于所有对法人或自然人从事经营性活动加以管理的市场规制法律法规之中，故只要色情业仍被社会道德标准 认为违背公共利益，则此领域任何形式的融资、投资、新设、兼并等商业活动便至少在立法层面不被容许；Alternatively, 避开模糊的公序良俗原则不提，现行刑法典第六章第九节“制造、贩卖、传播淫秽物品罪”中的五个罪名已使色情业在中国盖无合法存在的任何可能性。所以《外商 目录》对此再行禁止，全无实证法上的意义。 再次，前已提及，《外商目录》中的禁止类产业皆涉及重大问题，需要政府予以特殊保护和限制。顺理成章的，既禁止夷商染指，国务院便仅允许内资企业 （包括国有及民营）对特定产业领域进行投资和经营。照此推论，假若上段中的“画蛇添足”并非此等《外商目录》的立法意图，则难道政府意在排斥夷商的同时， 纵容华商在未来恰当时机置刑法的禁止性规定于不顾，大力发展兴旺Porn industry? 乃至还可以官办？嘿嘿，这是个荒唐的结论，却又是《外商目录》混乱的内在逻辑的必然。 呵呵，总之在这个发改委和商务部共同起草制定、对诸夷商投资行为加以全局性调控的规范性细目中，某些具体规定确实颇搞笑。日后重修时应更正之，以便充分体现天朝大国对蛮夷持有柔远绥怀而又不得任其肆意藐玩的原则性立场。 7/30/2006 land law of Guangdong广东省制定本省法律规范，历来开全国改革风气之先，与保守的部委规章相抵触乃常态，甚或与全国人大通过的基本法律亦不时有所冲突。在政治上，中央政府对此持默认和赞许态度。在法律上，宪法审查机制的虚无化虽遭诟病已久，可也在一定程度上令沿海省份某些激进的改革成果得以保持。 广东省去年出台的《集体建设用地使用权流转管理办法》即属此例。其惊天之笔在于它打破了农业用地非经政府的征收程序即不得转化为非农业用途的旧制，颠覆了二十年以来城乡土地使用权流转的二元化结构；用意在于承认当下土地转让途径日趋自由化现状的合法性，令农民首次得以经济实体或村委会为单位成为土地流转的市场主体，并防止地方政府借征收土地以开发地产之名，行双边垄断土地流转市场且掠夺民脂民膏之实。《南方都市报》记者把这个办法的出台称为“中国的第四次土地革命”。 然而更加上位的《土地管理法》则与上述地方性办法大相径庭。这部80年代颁行的《土地管理法》第43条第1款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第2款规定“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第63条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”几条规定虽然留下了但书的例外情形，可只适用于农村公用事业、村民宅基地和乡镇企业的建设用地。集体所有的土地使用权被割裂于土地流转市场之外，城乡二元化结构就此被以基本法律的形态牢固确立。 可土地流转的市场化趋势随城市化进程及周边地区的经济发展而难以逆转。之前在报刊媒体上好多次看到“以租代征”的提法及企业未经审批与村委会擅自缔结土地使用合同的现象，众多地方国土资源部门要求对此须严格禁止，严厉处罚，可收效如何，不得而知。这两天在律所亲历了某家移动通信公司租赁村民土地用以建设发射基站，而事后村民反悔向海淀法院起诉的案子。先为村民鸣不平，觉得会是个公益诉讼的绝佳范例——通信公司的行为既侵犯私权，亦违反公法。可后来发现公司向村民支付的租金并不少，大概远超过了征收土地所需一次性补偿的价款，于是对原告不再报以同情；且了解到海淀法院最终承认了租赁合同的合法有效，直接驳回了村民的起诉。这才明白原来在北京的司法实践中，法官们也早就顺应了市场发展的潮流，突破了陈旧的《土地管理法》的原则限制。 立法自是永远落后于现实，尤其在这样的年代。广东的地方性办法，不过是瓜熟蒂落，顺水推舟。可它的信号意义不可小视。一场土地管理法律层面的整体变革，或已藉由广东的地方法规开始自上而下的催化和酝酿。这样的变革注定将超乎土地法之上，而具有某些宪政层面的深刻影响。 7/16/2006 关于代币券周末继续在律所瞎忙活。碰到个还有些意思的案子。
某客户为C市一家大型商场，其发行有为数不少的礼品卡/提货单，供单位或个人在此商场凭卡消费。客户对此类代币券性质物权凭证的合法性 及 卡上所规定的消费期限是否构成格式条款等问题存疑，要求出具备忘录加以澄清。 检索法律法规库，发现国务院确曾于1991年、1993年、2001年先后发文，禁止“由单位或个人印制、发售任何具有一定面额、一定使用期限、可在一定范围内代替人民币在市场上流通使用的票券（包括卡）。”抛开正当性暂且不论，则从规范性文件的条文来看，客户所称礼品卡的发行和使用，在全国范围内，无疑皆属违法。 遂打电话给C市各路官僚，试图旁敲侧击，搞清楚当地对于上述规定的执行状况。各部门答复颇多戏剧性： C市工商局经济检察处处长：“C市工商局从来没有制定过对于发行、出售礼品卡的禁止性规定，据我所知我们也没有过对商场发行礼品卡的行为进行打击和处罚的先例。而且我们很少接到这种投诉……”原来他们并不知道国务院上述规定的存在。 C市商务局流通秩序管理处处长：“C市商务局对此类行为没有具体规定，也从来不进行调查管理。建议不妨向人民银行C市分行咨询。他们是这个问题的主管部门……”他们知道国务院有此规定，可认为自身并无管辖权，所以不该越俎代庖。 人民银行C市分行货币管理科科长：“如果严格适用《人民币管理条例》的规定，那么发行礼品卡的行为并不合法。可你知道我们不是执法部门。应该由C市政府负责牵头，联合各个部门采取大规模的整治行动, 光靠我们做不了这些事情的。”他们清楚地了解国务院的规定，亦有管辖权，可自认本部门的决定疲软不堪，全无强制力和执行力，所以难于单方面介入采取行动。 C市财政局办公室负责人：“你不是记者吧？……不是记者那你是哪儿啊？……甭说啥了，我们这儿不接受采访。”……无语。 综上，国务院虽有措辞严厉的禁止发行和使用代币券的规定，但它们在C市却受到了行政部门或过失或纵容的忽视和众多相对人或放任或蓄意的违抗，尴尬地成为了仅存于纸面的符号化暴力。于是这规定自身是否良法而具有合理性，便大可怀疑了。我的确不明白代币券若并非在市场上交易买卖而仅用于个人消费，则与一般合法IC卡有何本质的不同。 哪位学过金融学的，不吝赐教。 Yellow Sea 2006-07-16 10:45
大概国务院认为发行代币券相当于发行货币吧，所以私人无权；不过整个逻辑体系还要进一步理清。一般的IC卡应该是与已发行的货币一一对应的吧（即使信用卡透支应该也不例外），而代币券则是没有现实的货币基础的；另外代币券经常被利用来给各种单位福利补贴，因而国家税收损失了；然而这些福利又是与许多政府部门、大企业也许还有银行体系密切相关的，所以他们当然不会去执行这么一个规定。
espresso 2006-07-16 12:41
回复黄海： 呵呵，对执法不力的原因十分赞同~~~ 可我不觉得这种礼品卡和货币没有一一对应~~。这种礼品卡的性质和海商法上的提单相似得很——证明买卖合同等债权的存在并作为持有者提取物品的物权凭证。所以绝大部分礼品卡ms都是企事业单位从商场用货币直接购买的，不会无中生有。 关于税务问题，我觉得只是对购物券或者礼品卡加以禁止，实在是治标不治本。单位会采取其他各种方式用以规避税收。少了一种购买商品的福利，就会多出其他各种逃税避税的更加隐性的福利。况且我觉得如果把购物券视为合法，国家在个人所得税方面的税收损失会通过商场的营业税和企业所得税方面的税收增长得到弥补的。 4/25/2006 Drug lawsuits and public interest美国制药业巨头Merck公司在德州被判败诉，须向一位名叫Leonel Garza的患者的遗孀承担750,000美元的赔偿。71岁的德州老翁Garza在去世前一个月服用了由Merck公司生产的治疗关节炎类药物Vioxx，后突发心脏病不治。德州陪审团听取了原告的专家证言，认定服用Vioxx构成了Garza心脏病突发的近因，故Merck须对此承担责任。点这里看新闻报道。
这案子近两天来颇受关注。自2004年公布的一个临床研究结论声称Vioxx可能导致心脏病发作几率上升以来，Merck公司在全美已面临多达10000多个针对Vioxx的产品质量官司。德州陪审团的裁决则是在六个已决案件当中第三个由患者赢得胜诉的判决。
医药制品的产品质量诉讼，耗时耗力，原告往往需投入上百万美元进行调查并延请专家出具权威意见。所以像今次德州这样的官司，仅凭患者之力，实难应付。Google了一下，发现果不其然——这位德州患者的遗孀得到了Vioxx Claims Center的鼎力支持，由这个组织直接出资为她聘请律师进行取证、调研直至出庭，全程提供法律服务，这样才把诉讼进行到底。
发现这明显属于Dan课上提到的一种典型的美国式公益诉讼了，很多大型律所及NGO都从事此类业务。不要以为这些个体利益最大化的经济理性人偶尔也会像慈善机构一样出于高尚道德而普度众生，他们这么做是因为医药制品的产品质量诉讼，投入虽巨，产出亦颇丰。有人预计Merck因Vioxx的诉讼，将不得不向近20万患者付出总额高达200亿美元的赔偿，假设这其中的五分之一将由作为原告律师的法律从业者分得，便足以催生一个巨大的产业链条了。难怪那个Vioxx Claims Center开设了一个商业网站http://www.vioxx-center.com，名为举报中心，实乃在全球范围内罗致欲向Merck提出损害赔偿请求者的个人信息，进而充分挖掘潜在客户，拓展市场份额。
美国人毫不羞于承认这样的官司是公益诉讼。寻根溯源，可以在普通法上找到此类诉讼的鼻祖qui tam——任何人都可以成为女王陛下的private attorney general，去揭发检举任何侵害社会公益的行为，随后与政府均分对行为人施以的罚款。时至今日qui tam已经发展为Federal False Claims Act和众多公法领域所谓whistle blowing条款中的法定诉由。既然可以和执法者瓜分罚款，那又未尝不可与受害者分享赔偿呢？很简单的，如果恰是你的努力令某一种公共或社会利益得以实现，你的努力自应得到充分尊重和酬劳。这种尊重和酬劳的激励，又转而能够促使你付出更大努力，使更多公益得到维护或实现。如此，理论上讲，这种承认自利动机的制度设计，最终将促使双赢局面的出现，获得效率和公平的最大统一。
不知道大部分中国人会不会有不同的看法呢？印象里，包括我自己的很多人，习惯上会把从事公益即理解为悲天悯人、无私奉献的行为，这类行为在利他主义的指引下完成，在道德上须纯洁无瑕，无可指摘，不得掺杂有任何其他动机的杂质。我们惯于称颂路见不平拔刀相助的侠肝义胆，而如果这种拔刀相助须以事后某种对价的获取来作为前提，我们就予以道德上的否定，斥之为乘人之危，甚至视之与趁火打劫无异。
没准儿，就是在这种道德观念的指引下，类似王海这样的中国打假者虽促成了社会公益的达成，却依然被指斥为自私自利，引起了巨大争议。在法院实习的时候，亲历一桩这样的案子，结果法院以“打假者”并非消保法上所称的真正“消费者”故主体不适格，不适用有关双倍赔偿的条款为由，判决原告败诉。自觉这个理由牵强得很，属法院对于“消费者”含义有意做出的过分狭义的解释。后来和主审法官聊天儿，她说绝大部分由“职业打假者”提起的诉讼，都会依着这个理由判原告败诉的。保守的司法机关果然比社会民情更加谨小慎微，对这类诉讼鲜有支持。由此，令人惋惜的，那种美国式的公益诉讼，在中国便似乎全无生根发芽的土壤了。
这样的后果必然是某些方面社会整体效率的缺失。一种很残酷的现实是——在最典型的医疗制品产品质量纠纷领域，公益诉讼的缺失导致了和那个71岁美国老翁颇类似的中国受害者们，几乎从无可能得到有力的法律支援。
实习的时候旁听一个案子——六个原告称长期服用同仁堂制药集团生产的“龙胆泻肝丸”之后，分别出现了尿毒症甚至肾衰竭等严重病症，要求被告同仁堂予以损害赔偿。贴一段那会儿写的日记吧：
“开庭审理过程中，原告举证称同仁堂生产的龙胆泻肝丸中的成分之一为关木通，而关木通中含有具肾毒性的马兜铃酸；但同仁堂在产品说明书中未写明持续服用药品可能导致的对肾脏的毒副作用。同时原告出具医院诊断结果等书证，试图证明罹患尿毒症、肾脏功能衰竭等疾病的损害后果。故原告称被告行为已构成侵权，应承担产品质量责任，对原告予以赔偿。”
“被告则引用大量医学专家提供的证人证言，辩称对药品毒副作用的检测乃一浩大的专业性系统工程，绝非通过法庭上简单的逻辑推演即可完成；并举证称即便马兜铃酸有毒，并不必然意味着关木通有毒，即便关木通有毒，并不意味着龙胆泻肝丸有毒，故原告主张全无任何严谨的科学依据。同时被告亦称龙胆泻肝丸的成分、包装、说明书等完全符合相应国家标准，并有药监局颁发的合法审批文号，故被告在龙胆泻肝丸中使用关木通，已尽到注意义务而无主观过失。”
“法庭最终支持了被告主张，判决原告败诉。”
在这个案子里原告搜集的用以证明药物毒副作用的证据，仅寥寥数页，且全部取自网上。而被告证据则洋洋洒洒数千页之巨，且多为权威临床与科研机构出具的调查结论与实验结果。证据证明力之相差悬殊，一目了然。
这六个原告都是京郊和湖北、湖南等地的农民，他们无力聘请具有医学专业背景的律师作为代理，更不可能设法获得权威专家的有利证言。同仁堂则以专业从事医药纠纷代理的律师出庭并提供相关法律服务。整个庭审过程中，被告代理人几乎把自己塑造为科学的化身和代言，原告则被贬为一群教育水平低下、毫无科学涵养的乌合之众。原告的败诉自是命中注定，且不仅如此，这些草根农民因为诉讼中平等武装的缺失，实质上被剥夺了在法庭这一平台之上向社会公众发出声音、表达诉求，进而获得至少道义上支持从而与制药领域的资本权贵持续抗争的资格。公益诉讼的缺失，令司法资源分配与社会财富分配的方向相互平行且在同一个金字塔上流向同一个制高点——以法治为名的差序社会格局中，强者愈强，弱者愈弱，法律的社会调节功能在诉讼中丧失殆尽，甚至在某些场合之下不但全无雪中送炭之温良而仅有为虎作伥之歹毒。
Merck与同仁堂同为制药业巨头，美国的老头儿和中国的老农同为罹患重病的受害者，诉讼的背景亦相似，最终的结局却殊异。中国患者作为原告在诉讼中的遭遇，或许恰证明了以自利机制为基础的美式公益诉讼的合理性所在。
目前中国可能出现这样的公益诉讼吗？王海在上世纪90年代的苗头还不错，这两年已经不走红了，除上面提及的司法机关的保守作风之外，政府的代理——中消协的存在，亦客观上大大扩张了非诉手段在消保领域的作用。同时，公民个人努力尚属微不足道而仅有引发社会讨论之效，NGO在中国亦受抑制而发展前景并不看好。唯大型律所有此能力，但当前似乎亦无投资公益的充分动机——须承认由于并无punitive damage的存在，除极个别领域（如消保法）之外，公益诉讼确难以在中国语境之下成为某种创收与赢利的手段。但热心公益至少得以为律所带来大于广告收益的宣传效果吧？果真这样，何乐而不为？
所以ms此领域尚并非全无针对个体的正向激励。激励促成行为。还是对未来留有些希望吧。 4/17/2006 关于隐私权琢磨了下儿Griswold et al. v. Connecticut,这个在美国法上确定隐私权为公民宪法权利的标志性判例。发现沃伦时代的美国大法官们真是能拽得很，愣是从权利法案和先在判例的边边角角里面挤牙膏似的一点点挤出了所谓隐私权的权能。pfpf~~ 略举几个他们挤牙膏的着力之处：
“在NAACP v. Alabama里面，我们保护了‘结社自由及个人于社团内部的隐私’，意识到结社自由是第一修正案的一项旁生的权利。我们认为，对合法社团的成员名单予以公布的行为，因其‘可能造成对社团成员结社自由权利行使中的实质性限制’，而应属无效。换句话说，第一修正案为民众创设了一组不容为政府行为干涉的领域，其中包括公民的隐私。”
“第三修正案禁止士兵在和平时期‘于任何房屋中’进行集合与操练，除非获得所有者的同意。这种保障不但针对所有者的财产，在另一层面，亦是对他的隐私予以保护。第四修正案清楚地确认了人民保障其人身、房屋、文件与动产不受非法搜查与逮捕的权利，此亦再次肯定了公民住宅及其私人生活的神圣不可侵犯。第五修正案则在它的免于自证其罪条款中确保公民得以获得一个私密的领域，以使政府不得强行获得对公民不利的证言。”
“第九修正案显示了宪法作者的一种确信：除前八条修正案明确的列举而外，其他的基本权利仍然存在；亦显示了宪法作者的一种动机：修正案包括的列举条目不得被视为已穷尽基本权利的各项内容。亦即其他各项公民的个人基本权利——包括隐私权在内——皆不得仅仅因为并未特别列举于前八条修正案之中，即遭拒绝承认或受任何贬损。”
确认隐私权存在于现行宪法之中以后，法官们就开始抒情了：
“婚姻的二人关系中所体现的隐私权，其历史久远于权利法案，久远于现存的任何政党，久远于我们的宪法本身。婚姻无论好坏，都是男女双方距离的无限趋近，它持续、恒久，并且私密到神圣不可侵犯的程度。它是一种改善生活的联合，而非诉讼的原因；是一种生存之道的和谐，而非政治的信仰；是一种彼此相互的忠诚，而非商业或社会的规划。由此，婚姻中体现的隐私权是一种高尚的权利，理应受到维护。我们岂能容忍警察闯入婚床的神圣领地，去搜查有否使用避孕用具的蛛丝马迹？”
此判例之后，隐私权即在美国法上宣告确立。
由此及彼的想到中国。
中国的宪法和民法通则里亦无“隐私权”的用语，可历史传统和社会发展都当然奠定了隐私权存在的基础。现实中与隐私权相关的纠纷和诉讼亦无数。司法机关无权解释宪法以在实证法中创设权利，便由最高法院祭出惯用伎俩，在司法解释中大规模行使立法权，于是有了民通200条中的第140条，硬是把侵犯隐私权的行为解释为名誉侵权行为之一种。从此隐私被侵犯总算成为了诉由之一。
可是问题多多。
首先，在民事领域，隐私权的保护范围较学理上大大缩水了——侵犯隐私权平添了“宣扬”及在公众中“造成一定影响”的构成要件。由此，若法院严格适用法条，则凡属偷窥偷拍偷录行为，只要未将窥伺的内容公之于众，便并不成立侵权。原告欲证明隐私被侵犯并主张精神损害赔偿，难上加难。
其次，在公法领域，隐私权作为宪法性实体权利的内容尚严重缺失——无论在刑诉抑或治安管理相关的法律中，全无对于隐私权予以保护、防止公共权力非法侵害的条款。所以在警察面前，老百姓毫无隐私可言。只要公安出示了证件和手续，想搜哪儿就搜哪儿，公民自觉受了委屈，也没有任何救济渠道。就有了小康的当事人报警捉奸和夫妻在家里看黄碟被抓的极端情形。不过这ms绝不仅是法条的问题，传统上似乎中国人对公权力侵犯隐私好像从来并不敏感？臆测而已，待考。
中国的宪法不可能司法化，也没有一个像第九修正案那样的兜底条款。所以公法上确立隐私权的变革是遥遥无期了。能指着的就是未来的民法典可以明确将隐私权规定为独立的人格权利，以及法院在目前涉及隐私权的司法操作中能够逐步通融，万不可死掐着民通200条里的构成要件不放。 3/31/2006 关于民诉证据合法性及其他。。小康这两天忙着打一个在法律诊所应承下来的离婚纠纷诉讼，代理女方。夜里在xmjc胡侃，酒过三巡，他就职业涵养全无，向哥儿几个透露了一堆案件细节。
原来他昨儿个往zgy派出所跑，乃受当事人之托，找一个民警证明2005年某月某日在XXX宾馆YYY房间的所见所闻。说来话长，这个离婚纠纷里男方早有外遇，故女方急寻男方此等“有配偶者与他人同居”的证据，以证实男方主观过错，获得最终的损害赔偿。其遂于上述日期跟踪男方至XXX宾馆，见男方携第三者开房后，便拨打110，声称某地有某对男女有卖淫嫖娼之嫌，望彻查之。。。警察于是“兴冲冲赶来”(zgy派出所民警原话如此)，虽禁娼不得，然却捉奸在床，留下案底。。。
想到好久以前看的一部叫《让爱做主》的电视剧，其中有与上述事实酷似之情节。所以第一反应是这女当事人咋那么没创意呀，就会拾人牙慧，自导自演肥皂剧剧情。
然后也想到了这份儿证据材料的证明力问题。
首先是合法性。这份儿证据的初始取得过程中恐有诸多不合程序之处，如警方是否在开出search warrant之后才进入宾馆查房，其手续办理是否严谨，又有否与“夫妻看黄碟案”类似的个人隐私权受侵犯问题等；且女方在主观明知并无卖淫嫖娼等损害公共利益事件发生的情况下，仍拨110驱使警方介入调查，此等行为恐有骗得公共权力的信任，进而使之在行使过程中实现纯粹私人利益的诈欺之嫌。实际上公共权力已被女方利用为自身谋取利益的代理人甚至工具，这在传统民法的婚姻家庭法领域，甚至在刑事诉讼领域，皆无正当性可言。故女方行为实属基于主观的bad faith. 由此获得的证据材料，似应为法庭所排除。
其次是关联性。席间早有哥们儿提醒，即便这份儿证据为法庭所采信，估计顶多只能证明男方确有婚外情的存在；至于与第三者形成稳定的同居关系以构成婚姻法上的法定过错，恐尚需要其他事实材料加以进一步证明。
小康听了点头称是。然后颇郁闷。。说自己本来挺好一进步青年，一时被冲昏了头代了这么个离婚纠纷的案子，俩月下来快把自己整成个猥琐八卦的狗仔记者了。哥儿几个则说他郁闷个头，本来你这人就有8g天赋和ws倾向，倒不妨借机会好好开发利用一下儿，没准儿以毒攻毒，还真就能耐了。。
可不是吗？前些日子看报纸，说随着近年来富豪阶层婚姻状况的不稳定，上海的婚姻法律师人气飙升。他们的业务很简单——一是代行部分婚姻居间的职能，撮合美貌的年轻女子和事业有成的中年男人谈婚论嫁，然后迎合男方以防后患的心理，给他们在婚前拟定好财产归各自所有的合同；二是接受大量离婚诉讼代理，就财产分割问题用尽各种手段或替女方烧杀抢掠，或替男方负隅顽抗，或vice versa. 总之，婚姻家庭法领域，一与政治无涉，二遵循盐铁定律，三符合人类八卦本性，因此还是前途相当无量滴~:)
小康莫愁~~要挺住，然后从胜利走向更大的胜利~~ 3/27/2006 Lawsuit filed at CY district court上午陪wq去CY法院打了场官司。欠债还钱的事儿，事实清晰，证据确凿。被告代理是一说话特“得涩”的东北银，一边承认债务事实，一边辩称其公司进行过改制，就是国企私有化那种，其后来的私人股东所聘用的管理层并未和国企厂长就企业的债权债务关系达成任何移转协议，原来的财务状况亦不为现在的管理人员所了解。这实在扯得很~~法人人格既在此期间并无丝毫变化，其对外之债权债务关系自依然有效存续。那哥们儿属实毫无诉讼经验，他不知道随便质疑下某个证据的真实性就能要求个举证期限，起码能拖上个把星期~~这种事儿越拖对被告越有利的。看那熊样儿简直想要拽他下来自己上去和wq玩儿一下mooting...
CY法院案件数量确呈井喷状。。见识了他们不得已采用的“法官助理”制度，实际上就是提拔些有经验的书记员，让他们代行部分法官职能。今儿个在法院里，原告陈述诉请、被告进行答辩、证据交换、法庭辩论甚至庭上调解等全由书记员主持完成，法官最后露一下面儿，问书记员“能调不？”书记员摇头，法官遂向双方说“那你们先走，回去等着判决吧！”然后拂袖离开，往另一个法庭忙去了。倒还没像想象的那样强行调解以体现社会和谐之宗旨。。
可过于强调效率之下，疏漏就在所难免了。暂不论CY法院令书记员全程主持诉讼是否符合民诉规定，法院仅以电话通知当事人出庭，而无任何传票之送达与签收，便属明显违反法定程序的重大疏漏；且当事人提交证据后，法院并不开具相应收据，似亦不够稳妥规范，等等。在这些细节上，CY法院和我去年实习的s区法院差距很大。haste makes waste.此话不假。
完事儿了坐地铁换倒城铁，绕大半个北京回燕园36楼。到西直门的时候才想起来忘了顺路去朝阳公园转转。难得往东南角儿跑的啊~~可惜了~等拿胜诉判决的时候再去玩儿吧。
在海龙的对面有一块巨型广告牌，ms上边原来刷的是“热烈欢迎百度公司总部入驻中关村！”落款是海淀区人民政府；今儿个路过再看，已然换成了“唱响‘八荣八耻’正气歌，建设文明和谐新海淀！”落款换成了海淀区人民政府精神文明办公室。 有意思的。“以德治国”的翻版，粉墨登场~~ 3/22/2006 excerpts from Aryeh Neier's autobiographyACLU前任主席，曾在上世纪70年代支持其协会为伊利诺伊州的新纳粹分子辩护，保障他们得以行使第一修正案的言论自由权利。
"Perhaps that explains best why we defend free speech for Nazis. We don't share their values. We don't take guidance from them. We defend free speech for Nazis - or anyone else - because we say that government may not put any person or group beyond the pale of constitutional protection."
"The Nazis may despise us - and we certainly despise them - but we intend to continue to be governed by our rules and the rules of the United States Constitution. That means defending free speech for those we despise and those who despise us. It means not being governed by the rules of the Nazis. Their rules and the values they represent have already come to power if governments are allowed to pick and choose who is entitled to freedom of speech."
"In defending Nazis, I fought against government control over expression to ensure that every point of view could be heard, even a message of hate. But in ex-Yugoslavia and Rwanda, those expressing hate enjoyed exclusive or virtually exclusive power to communicate. In those circumstances, I advocate prosecuting media officials who directly incite and organize ethnic cleansing and genocide before UN-sponsored criminal tribunals."
"I had not previously appreciated how a government could use its monopolistic control over expression to enlist its peaceful citizens in the most despicable acts of cruelty against their neighbors. The lesson I derived from Yugoslavia and Rwanda is that ensuring that all may speak, and that every point of view may be heard, is yet more crucial than I previously recognized." 3/19/2006 Psychiatric theory in China out of date?昨天在NYtimes上看到了关于Wang Wanxing的报道。没觉得丝毫意外，甚至有些似曾相识。想起了去年在法援接待的一个曾被关进XXX精神病医院的当事人。
两者经历确有很多共性。据在法援碰到的那个当事人自述，她当年怀疑老伴去世是他杀，就去公安局报案，但后者拒不立案，当事人遂不断申诉上访，最终公安局不堪其扰，委托京郊某医院把她鉴定为严重的诉讼妄想和被害妄想，然后送往医院进行强制治疗，其间此当事人曾被其他病人殴打致伤。NYtimes上的哥们儿则是个响当当硬邦邦的异议者，公然打出横幅反对CCP，结果亦被鉴定为诉讼妄想，再加一个夸大妄想(delusions of grandeur)，旋即被公安机关送往Beijing Ankang Hospital进行强制治疗。两个人的最大共同点是一样的顽固不化，被视为影响社会稳定的troublemaker，也都一样难谓触犯刑律（当然如果将刑法第105条做无限扩大解释的话，则后者状况或另当别论）而未经履行严格的刑诉程序，最终一样坠入公安机关巨大的裁量权范畴之内，并丧失了人身自由。
两人也都一样难以获得司法救济。曾给来法援的那位当事人写了两份起诉状，一份是行政诉讼，告抓她去做鉴定的XXX公安分局，另一份是民事诉讼，告给她做鉴定的YYY精神病院。后来听说行政诉讼没有被法院立案，理由很简明扼要——“公安局在司法鉴定过程中并未做出具体行政行为”。民事诉讼倒是开庭了，但是很快被驳回——“原告无法证明侵权行为发生的时间地点。”更不用说Wang Wanxing了，他在国内显然不可能获得任何救济。
当然两人间的差异也很巨大。两个案子不同的political sensibility，决定了对于两人进行强制治疗期间的长短：我遇见的当事人在医院里总共呆了3个月；Wang Wanxing则在Beijing Ankang Hospital被监控了整整13年。
事实基本上就这些。在这里，即便除去刑诉及司法鉴定制度中的诸多缺陷不提，同时以最大善意揣测决定当局此等行为的原因——公安机关并无任何以强制治疗精神病为掩盖而对公民施以法外刑的故意，一切后果实乃皆由“误诊”所致的个案——那个纽约时报里提到的荷兰医生的话，还是让人读来警醒：
"The Chinese diagnosis of Mr. Wang was based on disreputable theories inherited from the Soviet Union that claim that certain types of dissident thinking and behavior can be attributed to severe mental pathology," Mr. Munro said. "This is completely at variance with international standards today."
中国的司法精神病学是从苏联照搬的吗？如果是照搬的话，苏联的这套学说确是用来压制异议者的吗？
不得而知。接触司法精神病学是在大二的时候，孙东东主讲。此人颇学痞，每每作玩世不恭状，也常拿病人的症状来开涮搞笑。当时学得不亦乐乎，很有些兴趣，之后也喜欢在法援现炒现卖那一点点刚学会的心理学知识。记得似乎习惯了按照不同特征来给当事人分类，也感慨于几乎所有人都或多或少有精神病症状。到后来干脆学会了“有病推论”，凡与当事人面谈，皆须确认其症状较轻而尚有理性沟通的基础，即至少他/她的被害和诉讼妄想不可太过严重，否则便消极咨询，做个被动的倾听者拉倒。可今天重提起这些旧事，再看到荷兰医生言之凿凿的观点，忽然就疑心重起来了——如果照着某一套学说，所有欲寻求法律援助者都可被归类为患有某种或某几种妄想类精神疾病，那么倒是这套学说本身的科学性基础很值得商榷了。
自己的理解也并不可靠，毕竟对司法精神病只有限选课水平的粗陋体会；使用的时候也很不严谨，从不会在值班日志上做这方面的记录和统计。找zxx聊了下，他辅修心理双学位，似乎学了整整一年的精神病和神经病学。问他中国在此领域的学说是不是和苏联的那套东西紧密相关？他说中国目前医学上的精神病学和苏联即便同源，近年来发展也很迅速，尤其在临床领域，水平不亚于西方，所以应该不会仍然墨守陈规的；至于司法精神病学是否停滞不前，到现在还或有意、或无意地保持着苏联的老套路，就说不清了，心双课上不学这些鬼玩意儿。求证无果，没辙了。
回来和峰哥提到NYtimes的报道和中国的学说问题等。峰哥看了报道，思忖半晌，亦无解。紧接着他说，即便中国的司法精神病学的学说并不落后，众多法援的当事人也确实患有诸多妄想症状，可有了这么一遭，听到了尖锐的另一种声音，也就不能再像过去那样，以某些当事人缺乏理性为由就随便拒绝在法律的门外了；最要紧的是了解导致这些症状出现的社会中的外因，然后如果在力所能及的范围里，就要试着通过法律渠道以改变之，化解之。
不愧是峰哥。深以为然。 3/9/2006 杨晓青站队来了~~人大法学院女博士、副教授杨晓青明晚要来北大讲座，题目是“物权法与人民民主权利——兼与尹田教授商榷”。
自巩献田老爷子去年上书人大常委以阻止物权法立法以来，杨晓青乃法学界绝少数几个公开支持巩立场者。从她的挺巩文章来看，其论点与巩老完全一致，无非草案的原则是违宪的、某些具体条款的规定会加速国有资产流失等；行文风格和巩老也颇类似——大量使用叹号，做大义凛然、怒不可遏状；和巩老的唯一一点区别，大概就在于她的文章里尚且使用了些法律概念和术语。归纳下来，其基本立场和讨论平台也注定和巩老如出一辙：这世上没有公法和私法的划分（甚至有刑民不分），而只有社会主义的法和资本主义的法；亦没有公权和私权的划分，而只有人民的集合意志支配下共同行使的国家权力和民主权利（这个从她明天演讲的标题就可以很明显地看出来。至于怎么着才能把财产性的物权抬高到政治性的民主权利高度，估计要不是喊两句指鹿为马的政治口号的话，这个鸡鸭不分的逻辑八成会是很复杂、很辩证、很诡异的，看一个女人的思路有没有那么清晰吧。）不管她自己承认与否，由她的观点，似乎只能推出这些和大陆法系教义相抵触的异端邪说。所以预计她也会像巩老那样，强调自己信仰的是苏俄法律制度的精神和其中体现的马列主义精髓，并以此作为最有力的justification。言论自由，信仰无罪，况且是苏联的马列，那是相~~当~~的有力啊，呵呵。
用google搜了下，关于杨晓青的信息几乎全是她近日来的挺巩文章，让人理不清她历来的学术脉络。所以究竟她向来以新左派自居而惯持此等立场，抑或在关键时刻欲图扬名立万、进行学术投机乃至政治站队，尚不可考。前两天刚碰到几个人大法学院学生，聊天里知道杨晓青近来在人大也是被学生冷落的主儿，开的法理课听者寥寥，而且估计下学期要被砍掉。想来也是，她职称是副教授，四十来岁，年资和巩老没法儿比；再加上王利明这个物权法主要起草者身为人大法学院院长，自然对眼皮子底下的异己要·#￥%—*而后快。这不，在一言堂的人大不好混了，来兼容并包的北大振臂一呼吧，顺便和巩老再谈谈话，交交心。
她可能还预见不到北大的行情也是一边儿倒。半个月以前五十多个中国最知名的法学家齐聚一堂，招开物权法研讨会，同声否认巩老观点，这无异于对一个异教徒施以教会绝罚。最后的堡垒在学界已经孤立无援了，他唯一能做的只有把公开信写下去，以继续诉诸民粹和政治。杨来了北大，巩老也只有和她同病相怜，惺惺相惜，或者鼓励她也写公开信。仅此而已。
北大学生这边咋样呢？今天知产法下课以后碰到了法学社社长，问咋那么nb呀，连杨晓青都搬得来，社长说，不是我们请的，是杨晓青自己托了北大马克思主义研究协会的会长，说给她在北大法学院组织个讲座。马研会受此重托，就联系上法学社，说宣传铺垫我们来做，海报我们找小孩儿去贴，人我们负责接送，落款的主办者也写你们法学社，我们算协办就成了。关键是这个讲座要在法学楼里边办，而且要多招呼些法学院同学来听，所以找你们帮忙……
总之，杨晓青女博士这次站队，大概是走了步错棋。巩老那可是退休前的swan song,或称艳丽的归隐之作~~~然以杨博士的性别、年资和当前的处境，真是来日方长啊，那么急着掺和干啥呢？
不过给巩老爷子做个陪衬也好，免得他老人家形单影只的。 2/28/2006 理律 v. Jessup1. 使用语言不同
ms是句废话，但由于法律是特定文明的产物，语言是特定文明的载体，于是当一个法庭选择某个语言作为工作语言时，其亦已选择了所欲适用的特定文明的法律体系。
理律杯自不待言。法庭工作语言是汉语，则当然适用中文法律。由于大陆法制薄弱，现行规则难以直接为学理讨论搭建平台，故比赛中适用的法律全部移植自台湾民法、商法与公司法，法无明文规定时则以台湾最高法院判例及王泽鉴老先生的学说作为依据，而普通法上的财产法、合同法及公司法规则被排除于适用范围之外。除却法律适用问题，杯赛中的法官亦为两岸法律院校教授或为实务界仲裁员、律师等，在庭审时强调原则、规则的演绎和比较，概念法学大行其道。
Jessup就不同了。虽说在模拟法庭中应适用国际法，似不存在不同法系的分野与选择，但由于选手须以英语进行oral pleading，法官亦须以英语进行诘问，故整个庭审过程已偏向英美法系风格无疑。举个例子，比赛中的选手根本无法表达大陆法的“物权”概念，她只得借用property right这个词而不知尚有droit réel之精确表述。property right的权利性质自与物权去之甚远，选手亦由于选择财产权这一语汇而不得不适用了普通法财产法规则。Jessup法官多来自英美澳印，虽明知ICJ并不遵守stare dicisis，却在庭审中仍惯于援引大量ICJ判例并要求选手进行分析和比较。虽亦有奥国、法国法官出席庭审，但明显由于英语表达的劣势而言语不多，难以衡平整个法庭的英美法化倾向。
这就是语言惊人的决定性作用。奈何英语如此强势，我等法学生即便潜心研习律治，终却难于在涉外赛事中适用自己熟悉的大陆法原则和规定。憾莫大焉。
2. 案情设计风格不同
2005年理律杯案件直接脱胎于台湾高铁案，仅略做修改即化为模拟法庭案情。而对本届Jessup案情寻根溯源，则发现其原形案件颇多：在管辖权问题上与南斯拉夫诉北约诸国案相似；天然气管线铺设问题源自欧美大型企业在非洲掠夺资源的真实案件；强制劳动问题与美国对南美印第安人所施之行为酷似；MCRA的执行与国际法条约义务的冲突问题则与美国涉及外国人保护法案的诸多诉讼异曲同工。
不可小视原型案件的单一化或多样化。2005年理律杯案情曾被指为与台湾高铁案过于相似而有含沙射影之效，似乎还引起相关当事人的抗议。这当然是原型案件过于单一引起的后果之一。但问题不止于此。
台湾高铁案中的申请方为欧洲铁路设备企业联盟，答辩方则为发包方台湾高铁公司，后者据称在当局的操控之下违反与前者的约定，转而与三菱重工等为主体的日本企业联盟签订工程合作契约。详见http://gb.chinabroadcast.cn/2201/2005/02/01/145@440450.htm. 欧洲企业联盟由于答辩方的违约行为受到巨大损害，故在仲裁案中受到国际商会更多同情并终获胜诉。台湾高铁则显然不具任何情理上的优势，最终败诉并付出巨额赔偿。
由于2005年理律杯案件完全源自此案，故在模拟法庭的审理中，难谓法官全无“先定后审”之虞，或至少在道义上形成对于原告方的同情。故法棰尚未敲响而申请方已略胜一筹。此实乃模拟法庭案件之大忌。在正式开庭后，申请方亦能够很容易地穿透双方协议中的模糊用语及形式上权利义务的不明确状态，直指案件要害——答辩方背弃承诺的过错行为。此时后者即便重申协议并非契约、协议中并未规定须达成契约之义务等辩护理由，恐仍显苍白无力，难与前者诉诸实质正义的锋芒相抗衡。
Jessup则大异其趣。由于命题者的精巧设计，本届比赛案情中没有哪个当事人具有道义的优势。在管辖权问题上，无论强调Acastus应以符合法治的正当程序加入联合国，抑或不经复杂冗长、耗时费力的繁琐程序而径为Nessus的延续，皆无黑白对错之分。涉及原住民权利及强制劳动等国际人权法问题时，虽有相关企业及PROF卫队的恶劣行径，但却难以将此等行为明确归责于任何一方——根据案件事实，申请方得以公司面纱切断PROF与TNC的直接联系，又得以国内法院的合法裁决切断TNC与Acastus政府之间的直接联系；答辩方则得以关于原住民的国际公约并无拘束力而免除政府允许管道建设的责任，以控股股东并非Rubria政府为由而切断PROF与前者关系，又得以Rubria政府已着手刑事调查为由而免除疏于管理的责任。双方当事人皆有充分理由或攻或守，但无论攻守皆处于形式正义讨论这个共同平台之上。因为没有谁是好鸟，所以都无法逾越形式而使用实质正义的杀手锏。
可见在案件设计的风格上，理律杯由于原型案件的过分单一而导致双方当事人实力的不对等；Jessup竞赛则由于其精巧复杂的设计及广泛的案源而使双方处于平等武装的位置。一个好的即时战略游戏应设法平衡各个种族的初始实力对比，一个好的模拟法庭案例亦然。游戏设计者或模法命题者的水平高下，由此一目了然。
3. 法官侧重点不同
相对而言，理律杯法官不很关注管辖权问题。在决赛结束后，主审法官说“案子都摆在这儿了，我们可能不闻无问吗？你们以后不要在管辖权问题上耗费太多时间精力。”
Jessup比赛中的法官则对管辖权问题大书特书。印象最深的是法官在庭审中即申明"all of us are very interested in the jurisdiction issue..."从对选手诘问情况来看，恰亦印证了这样的说法。
不知这是否反映了东西方法治文化在面对程序性问题时的观念差异。。
4. 有关意识形态问题
理律杯赛中的法官在意识形态方面非常中立化。Jessup比赛中则有法官明显欲将意识形态因素的表达带入法庭。印象最深的是一个苏格兰老爷子在庭审时提到"the FRY comitted very serious war crimes..."甚至"China succeeded Taiwan's membership of UN in 1972..."如果只这么说倒也忍了，外国人从来都管这边叫中国，那边叫台湾，关键是他举中国恢复联合国席位的例子来说明联合国各机构工作的混乱不堪及不可信赖。。这就有些很不可忍了。。
理律杯案件仅与国内民法、公司法、商法及国际商会仲裁条约有关。Jessup为国际法模拟法庭，故其间自难免涉及国际政治及相关意识形态问题。 2/25/2006 tough questions raised by judges...法官在Jessup模拟法庭上提的一些bt问题。。
随听随记，非原话，意思基本不会有太大出入。
The US gave the gorillas guns and money and encouraged them to do evils. However, the US was not held liable by this court. So why should the government of Rubria be responsible in this case?
“Should” is quite a vague word in English. It does not mean, “Must”. So how can you infer from resolution 2368 that the Security Council has imposed the duty of applying for membership on Acastus?
Why does not Rubria try to pay back Nessus’ membership dues?
Why did not the government of Rubria investigate into the forced labor issue earlier?
The Yugoslavia case is hopeless for you. Do you have a better case in support of your claim concerning the jurisdiction of this court?
What kind of people can be regarded as minority? What are the determinative elements?
Why did not the government of Acastus take some proper actions to protect the Ellysians and prevent them from suffering in advance? How can you justify it from this omission?
How does the TNC justify itself from ignoring the PROF’s acts of forced labor?
Does not the phrase “ceased to exist” here merely mean that the name of the state have ceased to exist and the legal entity of the state go on to exist?
Even if the legal personality of the former state has ceased to exist, counsel, you need to notice that Russia still continued the UN membership of the Soviet Union after Yeltsin declared that the USSR had ceased to exist as a subject of international law. So in the present case, why cannot Acastus continue Nessus’s membership in the UN?
What test should be applied in determining whether Rubria is responsible of the acts of COG?
What are the relationship between TNC and the government of Rubria? Are they two partners in COG?
How much land do the 5000 people need to preserve their culture and own way of life?
What criterion do you apply here in determining what kinds of activities are attributable to the government?
This court has been rather reluctant to attribute wrongful doings to states if there lacks clear evidence to prove that the states’ governments directly involve themselves those acts. Can you give us more evidence in support of your claim of Rubria’s state responsibility?
What test/criterion do you apply in concluding that PROF is a de facto agent of COG or even of the Rubrian government? Is there a contract of agency between them in the present case? If there is, is it the contract of general agency or specific agency?
The direct involvement in the forced labor and the negligence of failing to prevent the forced labor form occurring are tow very different forms of wrongdoing of a state. Are you claiming both or either of them before this court?
Did the obligations of the international law change when imported into the domestic law?
Did the discretion exerted by the Acastus’s civil court in applying the MCRA lower the standard of fulfilling the state’s committed obligation in international law?
Is Sec. 4 of MCRA meaningless if corporations are not competent legal entities in international law?
Can you explain to us the relationship between Sec. 2 and Sec. 4 of MCRA? When the civil court of Acastus applied Sec. 2 and dismissed TNC, was it in breach of Sec. 4?
Is there an internal conflict between Sec. 4 and Sec. 4 of MCRA?
After the dissolution of a state, even if none of the successor states has become member of the UN and no government has been recognized by the international community, the ICJ may still be able to help those millions in need, as in the Somalia case. Do you think your rejection of this court’s jurisdiction is workable? And how do you justify the rejection?
Even if there lacks direct evidence proving that the forced labor by PROF is attributable to the government of Rubria, Acastus has presented to this court a series of indirect evidence showing that Rubrian government has a close relationship with PROF, and has the power of controlling the Elysian land. To this extent, we now shift the burden of proof to the respondent to clarify the relationship between Rubrian government and those corporate entities.
Does the Rubrian government have the ability of maintaining public security in the Elysian field?
How does the COG's corporate/commercial nature link with the state policy?
Is there a devolution agreement between Acastus and Rubria? Why not? Is it important?
The facts and the court rulings of the case Congo v. Uganda
Is the government of Acastus also in breach of the ICCPR? 2/21/2006 For the reference of JESSUP debators: the Jurisdiction IssueThe following are excerpts from the decision rendered by the ICJ in the Case concerning Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v. Belgium) on 15 December 2004, ruling that the ICJ lacked jurisdiction over the merits of the case.
1. 法庭认为，塞黑(Serbia and Montenegro)于1992至2000年之间在联合国的法律地位问题因缺乏权威性结论而相当模糊。
首先概括指出权威性结论的缺失，及模糊的法律状态：
The Court concludes that the legal situation that obtained within the United Nations during the period 1992‑2000 concerning the status of the Federal Republic of Yugoslavia remained ambiguous and open to different assessments. This was due, inter alia, to the absence of an authoritative determination by the competent organs of the United Nations defining clearly the legal status of the Federal Republic of Yugoslavia vis‑à‑vis the United Nations.
随后尤其强调了安理会、联大决议的法律拘束力问题，认为这两个决议都并非权威性结论：
The Court points out that, while it is clear from the voting figures that these resolutions reflected a position endorsed by the vast majority of the Members of the United Nations, they cannot be construed as conveying an authoritative determination of the legal status of the Federal Republic of Yugoslavia within, or vis‑à‑vis, the United Nations.
2. 法庭最终认为，虽然联合国方面未得出对于Serbia and Montenegro地位的权威性结论，但FRY在2000年成为联合国新会员国的事实使上述模糊的法律状态得以澄清，即：Serbia and Montenegro在向联合国提出加入申请并被批准为新会员国以前，并非联合国会员国，因此在此期间亦并非ICJ规约当事国。
首先叙述S&M遵守联大决议，提出申请并被批准为联合国新会员国的事实：
...it had finally decided to act on Security Council resolution 777 (1992) by aligning itself with the position of the Security Council as expressed in that resolution. Furthermore, the Security Council confirmed its own position by taking steps for the admission of the Federal Republic of Yugoslavia as a new Member of the United Nations, which, when followed by corresponding steps taken by the General Assembly, completed the procedure for the admission of a new Member under Article 4 of the Charter, rather than pursuing any course involving recognition of continuing membership of the Federal Republic of Yugoslavia in the United Nations.
随后称上述事实使模糊的法律状态得到澄清，即S&M在1992年至2000年期间并非会员国，故亦非ICJ规约当事国：
In the view of the Court, the significance of this new development in 2000 is that it has clarified the thus far amorphous legal situation concerning the status of the Federal Republic of Yugoslavia vis-à-vis the United Nations. From the vantage point from which the Court now looks at the legal situation, and in light of the legal consequences of the new development since 1 November 2000, the Court is led to the conclusion that Serbia and Montenegro was not a Member of the United Nations, and in that capacity a State party to the Statute of the International Court of Justice, at the time of filing its Application to institute the present proceedings before the Court on 29 April 1999.
3. 由于塞黑于2000年以前提起诉讼，故基于上述结论及其它因素（与Acastus案无关故不再详述），法院对对此案实体问题无管辖权。
Acastus目前在联合国的法律地位与上述塞黑状况极为类似，亦缺乏任何权威性解释与结论。故从司法的稳定性与连续性角度考量，ICJ应将上述先例判决中的结论适用于本案以避免争论和混乱。即Unless the thus far amorphous legal situation is clarified by the fact of GA's formal approval, Acastus will not be a member of the UN, and in that capacity a state party to the statute. 2/12/2006 The cleric convicted guilty in BritainAbu Hamza al-Masri因为在清真寺的祷告里宣扬种族仇恨及号召消灭非穆斯林，被英国的陪审团做出了有罪判决。在当前英国国内的反恐形势及美国的压力下，此判决结果本身显然无甚悬念。值得关注的仍是判决的理据。依普通法上对于此类言论加以限制的通例，唯其直接导致迫近的暴力危险时，此言论才构成刑事犯罪。然而此案中并无证据表明这个阿訇的祷告与任何客观发生的暴力行为有任何直接联系，即其并未教唆特定行为人做出针对个人或公众的特定施害行为，所以假如在早些时候，尤其在英国2000年发恐法案出台之前，则依照传统普通法原则，此人行为实难以构成判例中所谓imminent and present danger to the public，故亦难谓触犯有英国刑律。
目前状况就不同了。英国的Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001里面专章列有煽动种族仇恨的各项罪名及构成要件，其与普通法判例的最大区别即在于：某一言论虽不直接招致特定暴力行为，但其确乎制造了某种煽动种族仇恨的环境与氛围（正是英国法官在此次判决中的用语），即构成了刑事犯罪。公诉机关依据这一法案，较以往大大扩展了刑事打击的范围；司法机关亦在这部法案之下获得了更大的自由裁量空间。此案判决恰对此做出了说明。
布莱尔政府在伦敦爆炸案之后曾大力推进反恐立法，以向民众昭显公权力在面对恐怖威胁时还是有所作为的，甭管有效与否。虽其主要内容不属言论控制的范畴（可能因为2001年的法案在此领域已赋予政府足够权力），但这个对于穆斯林阿訇的判决一旦被house of lords裁定为终审判决，似仍得以为布莱尔之辈当作司法部门支持反恐大业的例证从而发挥强心针之效，使之更加坚定顽固推进反恐立法的决心；或至少，在面对老谋深算的议员诘问时有了更多的说辞。 1/26/2006 Another publication cracked down...从Guardian和NYtimes上看到了消息，《冰点》这份儿《中国青年报》的补充性月刊，被Propaganda Department给封了。
被告知的直接原因，是杂志在2006年1月刊登了一篇中山大学教授写的文章，题为《现代化与历史教科书》。此文章试图提出一些与官方正统历史观不同的学术观点，遂被定性为“viciously attacking the socialist system”。结果整份杂志就混不下去了。
这么牵强的原因，不过很拙劣的借口而已。幕后的真正原因，似乎更应该是杂志主编李大同在去年写公开信，对中青报党委制定的那份“记者奖惩条例”所进行的批评和抵制。点这里可以看看这个条例的内容及性质。虽说中青报党委最终妥协，这个条例亦并未执行，但《冰点》杂志自此显然已引起中青报高层、共青团中央(this is our president Hu's power base)甚或中宣部高层的反感。所以今次的封杀事件，实属必然。
贴杂志最后一期内容的链接留作纪念吧。不妨看看，都是些很有深度的文章。可惜了得。http://zqb.cyol.com/gb/bd/2006-01/11/node_53.htm
不想再多说啥了。可叹。
悼。 |
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