en Litost...

加完班回家的路上，陈花花短我，要我看看三鹿奶粉案的判决。到家google了下，查到下面新华社的报道（http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-01/22/content_10703730.htm）：

“石家庄市中级人民法院经审理查明，2007年7月，被告人张玉军等人明知三聚氰胺是化工产品、不能供人食用，以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，配制出专供往原奶中添加、以提高原奶蛋白检测含量的混合物(俗称“蛋白粉”)。至2008年8月，张玉军累计生产“蛋白粉”770余吨，销售600余吨，销售金额683万余元。张玉军等人生产、销售的“蛋白粉”被某些奶厅(站)经营者添加到原奶中，销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业。……

“三鹿集团使用含有三聚氰胺的原奶生产的婴幼儿奶粉流入市场后，导致全国众多婴幼儿因食用含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉引发泌尿系统疾患，多人死亡。国家投入巨额资金用于患病婴幼儿的检查和医疗救治。

“依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，石家庄市中级人民法院作出判决：被告人张玉军犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。……”

依照现有证据确定的事实，张玉军确已构成以危险方法危害公共安全罪，且罪已至死么？恐怕未必。

1.       客观方面

依照《刑法》第114条与第115条的规定以及学理通说，如犯罪嫌疑人触犯了以危险方法危害公共安全罪，则其在客观方面必须实施了以“危险方法”危害公共安全的行为。这里所说的“危险方法”，应理解为与放火、决水、爆炸、投毒的危险性相当的，足以危害公共安全的方法，在司法实践中包括私拉电网、使用放射性物质或有害微生物、破坏矿井通风设备、在人群密集的场所驾车撞人，等等。凡危险性与上述行为不相当的，则不属于刑法第114条与第115条所规定的“危险方法”。（参见《中国刑法论》第二版第227页，北大社）。

在三鹿奶粉案中，虽然缺乏有效的渠道和确切的信息，但是可以合理地认为，张玉军制造与销售蛋白粉的行为，与受害者发生身体健康遭受损害的事实之间，尚间隔有漫长的产品生产与销售过程。故张玉军制造与销售蛋白粉的行为，并不会导致急迫的、当下的引起人员伤亡与财产损害的危险，亦即其行为的危险性恐与放火、决水、爆炸、投毒、私拉电网、驾车撞人等难谓相当，进而似不应属于刑法第114条与第115条所规定的“危险方法”。

因此，依照罪刑法定原则，张玉军的行为或恐因不属于危险方法，而并不符合以危险方法危害公共安全罪在客观方面的构成要件。

2.       主观方面

如果犯罪嫌疑人触犯了以危险方法危害公共安全罪，则其在主观方面必须为故意，即明知自身的行为会导致危害公共安全的严重后果，并且希望或者放任这种结果的发生（参见《中国刑法论》第二版第227页，北大社）。

首先，控方没有证明张玉军明知“严重后果”。石家庄市中级人民法院现已查明的事实，能够确认“被告人张玉军等人明知三聚氰胺是化工产品、不能供人食用”。但是，除此之外，控方并没有将证明程度提高至足以确认张玉军明知三聚氰胺会造成人体器官的严重病变的程度，亦即控方当前得以证明的“明知不能供人食用”的主观恶性，尚远未达到作为犯罪构成要件的“明知会威胁不特定多数人的生命、健康”所要求的证明程度（试想贩卖霉变、生虫的糕点，系销售“明知不能供人食用”的物品之行为，但其主观恶性显著低于投放“明知会威胁不特定多数人的生命、健康”的物品之投毒行为。可据此类推逻辑关系）。

其次，控方没有证明张玉军明知其行为“会导致”严重后果。众所周知，三鹿奶粉之所以会导致不特定多数人的生命、健康受损或受到威胁，在客观事实上系由多个原因所导致，其中包括张玉军的行为，亦包括奶站及其负责人、三鹿集团及其负责人的一系列行为。身为农民、并在生产链条的源头制售蛋白粉的张玉军，除尚未由控方证明“明知会威胁不特定多数人的生命、健康”之外，恐亦难以明知、预见到以下同为致害原因的行为或事实：

(1)  奶站及其负责人在购买由张玉军生产的蛋白粉后，以达到可能威胁他人生命、健康的比例与用量，在原奶中添加了上述蛋白粉；

(2)  三鹿集团在购买由奶站及其负责人销售的含有蛋白粉的原奶之后，将该原奶用作生产婴幼儿配方奶粉的原料，并将该奶粉大量销售；

(3)  我国婴幼儿以奶粉为最主要的食物之一；

(4)  婴幼儿对三聚氰胺的耐受程度较成年人而显著为低。

（以上(3)、(4)两点，参见新华网的专家访谈：http://news.xinhuanet.com/society/2008-09/17/content_10054732.htm）

如果上述四项行为或事实中的任何一项并未发生，则不会发生本案最终的危害结果。因此，张玉军可能在并无法预见上述事实可能发生，或者在虽能预见上述事实可能发生、但轻信得以避免的情形之下，实施了制售含有三聚氰胺的蛋白粉的行为。因此，控方尚远未完成其举证责任，以证明张玉军明知其行为将会导致严重后果。基于刑诉法下无罪推定的原则，司法机关似应对被告的主观状况做出有利于被告的推定，即推定张玉军并非明知其行为会导致严重后果。

基于以上，如果新闻所述事实系对于法院判决要点的完整引述，则控方似恐无法证明张玉军在主观方面系“明知自身的行为会导致危害公共安全的严重后果”，进而丧失证明张玉军具有“希望或者放任”上述严重后果发生的前提条件。是故，仍依照罪刑法定原则，张玉军的行为并不符合以危险方法危害公共安全罪在主观方面的构成要件。

综上，张玉军的行为，难谓符合以危险方法危害公共安全罪在主客观方面的构成要件，恐难以成立此罪。

3.       量刑

即便假设张玉军的行为在主客观方面皆符合以危险方法危害公共安全罪的全部构成要件，则从应然角度审视，对其似乎亦不应适用死刑。

首先，如前已提及的，本案的危害结果，系由多个行为人的不同行为所共同导致，故如果该案中仅有张玉军实施的制售含有三聚氰胺的蛋白粉的行为，而其他主体的行为并不存在，则含有三聚氰胺的食品不可能进入市场并由婴幼儿口服；因此，在因果关系的链条上，张玉军所单独实施的行为至多仅可能造成危害公共安全的威胁，而非严重后果。

其次，依照英美法下的近因说理论，张玉军制售含有三聚氰胺的蛋白粉的行为系先在行为；奶站及其负责人在原奶中添加由张玉军制售的蛋白粉的行为，以及三鹿集团及其负责人生产并销售以上述奶站所售原奶为原料的婴幼儿配方奶粉的行为，则构成两个介入行为。该两个介入行为： (1) 属于行为人在自由意志支配之下的自愿行为，未受到先在行为人张玉军的任何方式的胁迫，亦非由先在行为所引起或导致；(2) 如前已论及的，并非张玉军所能合理预见，或此等可预见性无法由控方在排除合理怀疑之后予以证明。因此，依照近因说理论，奶站及其负责人以及三鹿集团及其负责人所分别实施的行为，已切断张玉军的先在行为与危害结果之间的因果关系链，成为刑法因果关系中的近因；亦即，从追究刑事责任角度考察，本案中的严重后果，系由奶站与三鹿集团、而非由张玉军所导致。

是故，以应然视角分析，则在刑法上，张玉军并未导致本案中危害公共安全的严重后果，而仅导致了危害公共安全的威胁；上述严重后果，系由奶站及其负责人以及三鹿集团及其负责人的行为所促成和导致。进而，由于直至张玉军的犯罪行为完成时，危害公共安全的严重后果并未发生，故不应以后续的、由他人所导致的严重后果，作为认定张玉军系结果加重犯并对其处以极刑的依据。因此，如仍以应然视角分析，张玉军的刑期似最长不应超过10年。

当然，草民的应然分析无法撼动《刑法》的实然规定，以及司法机关拒绝对《刑法》规定予以限缩解释并惯于客观归罪的立场。依照《刑法》第114条与第115条的规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，在《刑法》的规定之下，如张玉军确已被终审法院认定为犯有以危险方法危害公共安全罪，则因严重后果确已发生，而司法机关不予细致考量因果关系的复杂，而被置于10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的结果犯刑期加重档。又因为众所周知的以维护社会稳定为要义的政治考量与刑事政策，则张玉军在二审中获判极刑终将难免。

陈花花上周提醒，地震造成的员工伤亡，究竟是不是构成工伤，这会儿在劳动保障行政部门内部，有不少争论。这个问题关乎对伤亡者及其近亲属予以医治、扶助、抚恤或补偿的成本分担问题，涉及的人员多、金额大、范围广。不可不察。

1.         工伤认定

(1)      法律规定

《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一) 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二) 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三) 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四) 患职业病的；(五) 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六) 在上下班途中，受到机动车事故伤害的；(七) 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

从该第14条规定所列诸项情形的文义看来，只有第一项、第三项情形，可能涵盖地震导致的员工伤亡。

(2)      文义理解

            a.  事故伤害

首先看第14条第一项情形能否涵盖地震所致员工伤亡。该情形所说的“因工作原因受到事故伤害”中使用了“事故”二字，立刻让人联想到保险法上对“意外事故”与“自然灾害”加以严格区分的原则。还记得谷凌的课上讲过，这两者区分的关键，在于竭尽谨慎注意义务的前提之下，“意外事故”是也许可以避免的或然事件，而“自然灾害”是完全不可避免的必然事件。地震显然属于后者无疑，却因为第14条第一项情形中没有明确规定“受到自然灾害的伤害”，而已偏离此等情形中用语文义的概念核心。

陈花花觉得以“事故”涵盖“自然灾害”，也未尝不可，因为“自然灾害”在多数情况下，极有可能导致“事故”的发生；可我还是觉得，“自然灾害”之于“事故”，即便没有逾越可能的文义，也只勉强处在后者的边际灰色地带，而需要由立法部门加以澄清与明示。在立法部门的正式解释之前，以第14条第一项情形来作为地震所致伤亡构成工伤的依据，实属不妥。

            b. 意外伤害

第14条第三项情形所称的“暴力等意外伤害”中的“意外伤害”四字，比起上述第14条第一项情形，明显在语义上更容易涵盖地震导致的伤害。但也不是没有问题——夹在“暴力”与“意外伤害”之间的“等”字，究竟表明这个第14条第三项情形明确指出的暴力伤害是穷尽的还是尚未穷尽的列举，还需要进一步考察。

于是继续试图从文义中找到答案。在网上查阅字典，想找到一个“等”字到底表示穷尽还是未穷尽列举的确切答案，结果居然是既可以表示“列举未尽”，也可以表示“列举煞尾”（http://www.wendian.com.cn/dict/1720.html）。倒是有热心网友在百度知道里面提到，表示列举煞尾的一个等字后面，往往跟随有前面列举各项的总计数字，如“联合国有汉语、英语、法语、俄语、西班牙语、阿拉伯语等六种工作语言”、“京剧舞台上曾出现过梅兰芳、程砚秋、荀慧生、尚小云等四大名旦”之类（http://zhidao.baidu.com/question/8793670.html?fr=qrl）。具体到法律用语层面，也有人明确指出，《宪法》、《行政诉讼法》与《未成年人保护法》中使用的“等”字，都属于表明列举未尽；而《刑法》中使用的“等”字虽属于列举煞尾，但这是在刑法的语境之下，为了严格遵循罪刑法定的基本原则、避免任何类推适用等司法擅断而由立法者有意为之的例外（http://www.lwwzx.com/Freepaper/12674_2.htm）。颇以为然。至少，一个“等”字的小小虚词，在法律条文中的确可以表示列举未尽的深远含义。

回过头来，重新观察第14条第三项。突然觉得，如果这里面的“等”字表示列举穷尽的意思，则立法者完全不必加上“意外伤害”以对“暴力”再行解释，甚至也可以删去“等”字的累赘，而将该条文直接、简明地起草为“受到暴力伤害”即可。但立法者并未采该简短用语，而有意使用“暴力等意外伤害”，则依照法律解释的有效性原则(principe d'efficacité)，似应将立法者的意图理解为该14条第三项情形不但包含有暴力伤害，亦包含有除暴力伤害之外的其他意外伤害。

因此，从对文义的推敲看来，第14条第三项似可以作为将地震所致伤亡认定为工伤的法律依据。当然，这是一介草民的粗浅理解；究竟立法部门持何种态度，仍需深入检索和研究。

(3)      官方释义

在极尽Google搜索之能事之后，在网上找到一本由国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司，以及前劳动和社会保障部法制司、医疗保险司联合编写的《工伤保险条例释义》（http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=7401072）。这本书显然不是正式的立法解释，但确由《工伤保险条例》的起草部门所撰写，对探究该《工伤保险条例》的立法意图大有助益。

《工伤保险条例释义》第3章“工伤认定”部分的内容（http://www.powersafety.com.cn/default/Article/Laws/twsy/200709/32027.html）对《工伤保险条例》第14条第3项所说的“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害”做了这样的解释：

“这条有两层含义：一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害；另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害。”

既然这本《工伤保险条例释义》把“暴力等意外伤害”解释成“暴力人身伤害”与“意外伤害”，那么地震造成的伤亡因为显属“意外伤害”，也就自然而然在“暴力等意外伤害”的覆盖范围之内了。

看来，从立法者初始立法意图的角度考虑，地震造成的员工伤亡，的确可以被劳动保障行政部门认定为工伤。

2.         工伤保险成本的负担

关于工伤保险成本的负担问题，《工伤保险条例》第12条规定，工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用，都由统筹地区的工伤保险基金予以支付。值得关注的是，512汶川地震造成如此大量的人员伤亡，则全部适格员工的工伤待遇的支付，恐非汶川、北川等统筹地区的工伤保险基金以其净资产所能独自承担。

幸得《工伤保险条例》以及四川地方规章为工伤保险基金的给付能力问题提供了制度下的解决渠道。依据《工伤保险条例》第13条以及《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第5项的规定，工伤保险基金应当留有一定比例的储备金，用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付；此等工伤保险储备金按统筹地区当年实际征收基金总额的5%提取，工伤保险基金结余较多的地区还可从结余中提留部份作为储备金；储备金不足支付的，由统筹地区政府垫付。

依照以上规定，四川地震灾区的县政府财政将为当前以及日后工伤保险成本的支付，承担实际上的无限连带责任；而一旦县政府财力不支，则其仍得寻获四川省政府的支援。此外，中央政府近期对于四川灾区的一系列转移支付中的一部份，将通过四川省政府的对各地县政府的拨款，而在必要时，保证各个统筹地区的工伤保险基金对于法定的工伤保险待遇的支付。

因此，四川地震灾区的工伤保险成本，将最终由全社会的每一个纳税主体所共同承担。

昨天上午去西站送萧爷上T15次回广东。买站台票排长队耽搁好久。赶到第8候车室的时候，远远看见他们已经找了小红帽运行李，边检票边往站台走。“萧伟昌等我会儿！”我边嚷嚷边狂奔。“操，你丫路上掉坑儿里了！”萧爷骂道。

萧爷的京骂已经炉火纯青。四年前可不这样儿。记得刚在36楼四层碰面儿的时候问他叫啥名字，他龇牙咧嘴用自认为普通话的口语挤出几个字儿：“我叫骚……尾……仓……”我纳闷儿天下咋有那么猥琐的名字。只好叫他写下来给我看。这才知道眼前的广东爷们儿有个很man的大名。

管他叫萧爷，是从两年前一次xmjc的酒席上开始的。那夜几个不是弟兄的野小子趁鱼仙、大哥等酒神酒井不在，屡屡挑衅，欺我四楼无人。萧伟昌突然拍案而起，气势如虹，高举一满瓶燕京纯生登时吹干，把几个野小子统统吓退。其实他酒量一般，两瓶喝光就满面通红，三瓶见底就眼神迷离。四瓶是他的底线，喝到那份儿上八成伏案不起。那晚萧伟昌自是酩酊，被弟兄几个搀回宿舍，又吐了一整宿。嘴里还不住念叨“他们太嚣张了……要给他们点颜色看看……”自此，萧爷的称谓在四楼不胫而走。

和四楼不少男生一样，萧爷的学术味儿也颇浓，不同之处是他俨然一个经济学卫道士。多少次见他在夜里一点半的自习室守着一盏昏灯死磕新制度经济学的英文教材，一期不落地在燕南路邮局边上的报摊买经济观察报；也记得他振振有词用产权理论猛烈抨击大陆法系物权学说的局限和过时。巩献田老爷爷上书大闹人大常委会的时候，弟兄几个凑一块儿在半分利的火锅边研讨。本是清一色的法律话语，突然就冒出个萧爷这样的异端鬼扯科斯定理，于是乎没人能接话茬儿了，研讨变成一言堂了，哥儿几个只好喟叹经济学帝国主义的无孔不入，竟连半分利这样不起眼的火锅铺子也躲不过它的魔爪……

不光爷们儿和学术，萧爷也前卫得很，课余酷爱日本卡通，啥耽美、bl、gl甚或H，各种风格来者不拒兼容并包，看得不亦乐乎。大二冬天考完试以后，他专门用自己电脑上的藏品给俺们401的一群圡人各种扫盲，给俺们看了幽灵公主、侧耳倾听、岁月童话和EVA的前十集，让俺们一得管窥卡通世界的博大精深。受萧爷的影响，打那以后我才开始把宫崎骏奉为天人，也开始留意久石让的每一首电影配乐。可虽说萧爷在卡通方面儿从不否认自个儿的亲日倾向，他最喜欢住的地儿还是北京。他说从中学那会儿看完城南旧事、京华烟云以后，就已经在yy皇城根儿底下的那些院落那些国槐那些流水，于是立志要考到北京，来了以后再好好地逛逛南城的八大胡同，伸手摸摸四合院门前敦实的拴马桩，仔细瞧瞧影壁上细碎精巧的雕花纹样。萧爷还说他最最喜欢的北大景致，不是大名鼎鼎的一塌糊涂，而是静园两侧的六个院子，因为他觉得它们既保有传统院落的规整，又去掉了倒厝南房的束缚，所以稳重间不失活泼，内敛中不无外向，一辈子要能住一回这样的房子，人生便也圆满。

其实萧爷的东莞老家相当不错。那儿的土地制度比新近出台的物权法起码先进二十年——土地承包经营权可以作为资产直接入股，集体所有的土地上可以盖厂房和商品房以进入全面流通。城乡二元格局已然打破，随之市场兴旺发达，环境干净整洁，生活悠闲舒适。可萧爷常说，谁在北大呆满四年，都会觉得那儿tmd是一片荒漠。

以萧爷的能耐，在北京做条讼棍自是绰绰有余。他早在一家很好的律所找好了实习，干满了两个月。可那家律所的sb人事主管突然收到一个鸟人发来的信说萧爷怎样怎样，遂根据信里的内容，在六月上旬的一天，叫萧爷离开。爷就是爷，爷从来不求人，也压根儿不会像我这种烂人一样厚颜无耻地装孙子，于是此处不留爷，自有留爷处。他选择干净利索地离开，离开这家孙子的律所，并离开这个无耻的行业。所以萧爷决定南下。在东莞六月中旬的公务员考试里，他轻松入围。考完试回北京的时候，他带来一大筐杨梅，和四楼全体吃得酣畅淋漓。然后他买好了7月9日的返程票回老家。

萧爷和黄琳娜同行。小康、峰哥从学校陪他们到了西站，又在候车室碰到我，送他俩上了第三节车厢，放好行李，又帮黄琳娜换了张挨着萧爷的床铺。车厢的电视机里放着嘈杂的舞曲。几个人坐在通道的座位上，话不多。萧爷和我说他昨晚在未名湖投下的纸船和今早退宿舍的忙乱，又掏出他的报到证随手把玩，小康和黄琳娜聊着广东的人文地理，峰哥一直不说话。很快只剩下五分钟，萧爷站起来，轰我们下车。

隔着车窗，说话已经听不见，也不忍再往车厢里看。想到能在xmjc和半分利一边喝酒一边学术、在半夜两点半相互串门疯抢哪个弟兄买来的烤串、或者在冬天的下午慵懒地挤在四楼的斗室里一块儿看卡通片还有所有那些一块儿开心一块儿愤怒的日子已然不再，就止不住神伤。还没陪萧爷像样逛过哪怕一回城里的胡同，倒已经今夕何夕不知归期。把持不住，转过身埋头发短信。峰哥和小康也已是泪人。

车很快开走。傻站了会儿。然后擦掉眼泪，各忙各的。小康坐火车回湖南，峰哥去学校接着收拾东西，我去建国门交派遣证。

没晚点的话，萧爷这会儿已经到家了。那儿可比湖边热多了，对吧？

一年的时光确可以倏忽一瞬。

秋天过了。冬天到了。熬过整宿了。喝过咖啡了。感过冒了。去过柏拉图阿竹蛋城隍庙了。死磕过lexis和jstor了。泡过图书馆了。狂赞过Dashwood了。学过E.C.的缔约能力了。既爱又恨过欧盟立法了。PF过巨牛的师兄了。合作过冰雪的队友了。敬仰过ICJ的法官大爷了。自己写且帮别人改过memo了。用过word的排版了。装过孙子了。上窜下跳筹过预算了。走过京九线了。去过深大和北大深研院了。生背过陈辞了。硬上过法庭了。当过applicant了。赢过了。输过了。怒过了。告过了。聊过天儿了。认过栽了。开过会了。逛过华为了。写过简历了。递过申请了。打过领带了。去过面试了。装过tmd讼棍了。打过电话了。查过法条了。闯过衙门了。挨过k了。谈过心了。吵过架了。比划过pros&cons的列表了。争取过了。妥协过了。选择过了。被自己从骨子里狠狠bs过了。夏天到了。买过司考教材了。bg过了。被bg过了。落过汤了。玩过南京了。醉过酒了。穿过学位服了。拍过合影了。装好东西了。吼过女生的名字了。盖过毕业转单的戳儿了。送过祥子峰哥栋爷了。听说香港的庆典和燕园的失火了。打扫过寝室了。准备好滚蛋了。真的开始当tmd讼棍了。

大四还剩三天。房间空荡荡，静悄悄。没有上铺的呼噜，俨然睡不着觉。就这么清醒着，倒数着，死守到最后一秒吧。

寄出去所有材料，收到三两封小秘寄来的材料齐全的确认信。BU的int'l students表格填得让人爆发，三姑六姨的生辰八字工作收入都要写个门儿清，整个儿就一美国版的政审。不明白就一区区学校而已，为啥还偏要行使移民局的公共权力，这不明摆着的ultra vires且无正当理由的差别对待。没品没品。

知其不可以而为之吧，就当所有这些无用功都是为了去吃个大钱饺子撞个头彩。自己就是这么个风险厌恶犹疑不定的人，又恐惧决定之后的反悔，所以不甚合我意的事情，就一定要苦思冥想找到个最充分的justification来反反复复教唆自己开始动手，最起码要用更上位的目的来合乎比例地证明手段的合理。结果就落得个懂事儿太晚，两个月前才闹明白这半年之内大致该咋个活法儿，然后赶鸭子上架，摸石头过河，耐着性子干了一堆一年前还被自己鄙视到骨子里的勾当。总算全扔出去了，口袋一个个清空，书桌重又变得干净，这些鸟玩意儿可以啥都不管啥都不想了。从现在开始直到毕业，任着自己只做心甘情愿想做的事儿。

咋就想到了那首Those were the days，Le temp des fleurs的英文版。小调的旋律、风琴的伴奏透着扑面而来的俄国风。青春、往昔和友谊，再荒诞不经，也让人不能释怀。

听信了zxx的，国图有海量的国际法资料。昨儿个出东门坐上320，晃晃悠悠堵了一个小时跑去办借书证，结果在大厅里看到如下规则：“欲申办外文图书外借功能，须具有中级及其以上技术职称、处级及其以上行政职务或研究生及其以上学历，且为中国公民。”顿时傻眼儿，暗骂zxx来之前的legal research不到位，这么明确的资格问题愣是没瞅见；又不甘心，填了表格领了号码直奔窗口，被干脆利落地拒掉。

不爽，再怏怏地晃晃悠悠回学校。在车上细琢磨手里的“读者卡办理须知”，发现其中有两类图书——“中文图书第一外借库”和“外文图书外借库”里的图书——都仅限上面提到的三类人员借阅。愈加不爽，发现此间问题严重。

1。公共图书馆由国家出资兴建，属于文教类别的国家事业单位；同时其功能和宗旨应定位为普通大众提供免费或至少廉价的信息与知识服务。从上述两个前提可以推断，公共图书馆的活动应具公用性——即其所面向的对象并非社会的某些阶层或人群，而应为不特定的一般民事行为主体；应具有公益性——即其须从社会公共利益角度考量开展运营，而不得从事营利活动。这两点与合同法上所称的供电、供水、供热企业的性质并无显著区别，因此国家图书馆应比照承担合同法下的强制缔约义务。具体说来，国图如无正当理由，应与所有要求借阅图书的、具有适当民事行为与责任能力的读者订立图书借阅契约。

2。某人年过廿一，属具有完全民事行为与责任能力的一般公众，但被国图所拒而不与之订立外文图书的借阅契约。由第1点，此时须视国图拒绝缔约所给予的理由正当与否，判断国图此等行为的合法性。

3。根据国图的“欲申办外文图书外借功能，须具有中级及其以上技术职称、处级及其以上行政职务或研究生及其以上学历，且为中国公民”的图书借阅规则看来，国图拒绝与某人缔约的理由，乃基于其在内部规则中对读者群体与书目类别所进行的复杂划分，亦即将中级以上技术人员、处级以上国家干部和研究生以上学历者区别于一般公众，并令其得以享有借阅区别于一般图书的“中文图书第一外借库”和“外文图书外借库”中图书的特权。

4。联合国教科文组织于1994年通过的Public Library Manifesto中申明了公共图书馆应平等开放的原则："The services of the public library are provided on the basis of equality of access for all, regardless of age, race, sex, religion, nationality, language or social status."；并强调公共图书馆的基本宗旨之一为鼓励和促进各个层次的正式教育与自我教育："The public library should support both individual and self conducted education as well as formal education at all levels".

上海市人民政府则在其发布的《上海市公共图书馆管理办法》的第二十八条中规定：“除国家规定对某些书刊资料停止公开借阅外，公共图书馆不得另立标准，限定书刊资料的公开借阅范围。”

以上两个规范性文件虽对于国家图书馆并无法律拘束力，但当可作为涉及公共图书馆管理与服务的法理依据，用于判断在第3点中详述的国图拒绝缔约所给予理由的正当与否。

5。国图在内部规则中将三类人等区别于一般公众并使之享有特权，实乃基于读者的所谓社会地位(social status)而分别加以资料开放和读者服务方面的差别对待。此等理由或行为已足以作为初步证据(prima facie evidence)，证明其涉及对于第4点中所述《公共图书馆宣言》中的公共图书馆平等开放原则的实质违反。若国图仍坚称其并未违反上述原则，则须证明其差别对待仍得以使所有读者皆获得其所需要的图书文献等资料。具体说来，国图须递进证明如下两点：

(1) 在作为全体潜在读者的一般公众中，仅技术人员、国家干部和在校学生这三类特定读者需要中文图书第一外借库和外文图书外借库中的文献资料以进行学习研究，而其他公众并不需要；

(2) 在技术人员、国家干部和在校学生这三类特定读者中，仅具有中级以上职称的技术人员、处级以上行政职务的国家干部和研究生以上学历的在校学生需要中文图书第一外借库和外文图书外借库中的文献资料以进行学习研究，而其他技术人员、国家干部和在校学生并不需要；亦即仅特定之特定的人员有此需要，而其他公众并不需要。

若国图无法证明以上两点，则确已构成对于公共图书馆平等开放原则的实质违反。

除此而外，国图将研究生以上学历者区别于一般公众进行差别对待而禁止不属于中级以上职称的技术人员、处级以上行政职务的国家干部，同时亦不具有研究生学历的一般公众获取特定图书资料，明显违反了《公共图书馆宣言》中强调的公共图书馆应鼓励和促进各个层次的正式教育与自我教育的基本宗旨。

6。国图将馆藏全部图书划分为多个馆藏书库，并分别限定一般公众在各个藏书库得以借阅图书的资格，尤以将中文图书第一外借库和外文图书外借库的借阅资格仅限制为三类特定读者，其他一般公众无权借阅，此等行为或理由，在无国家规定得以豁免的前提下，已严重违反第4点中所述《上海市公共图书馆管理办法》第二十八条中关于“公共图书馆不得另立标准，限定书刊资料的公开借阅范围”的规定。

7。综上所述，国图在拒绝与某人缔约时所给予的理由涉及违反公共图书馆的平等开放原则，违反了公共图书馆应鼓励和促进各个层次的正式教育与自我教育的宗旨，亦违反了在图书借阅范围设定时不得另立标准的规定。故此等理由和行为，盖无正当性可言。

8。由第7点，国图在拒绝与某人缔约时所给予的理由并不正当，故其拒绝缔约的行为业已违反合同法下的强制缔约义务，应对某人承担缔约过失责任。国图应及时为某人办妥外文图书外借功能的相关手续，避免某人及相关利害关系人损害的进一步扩大。

tmd,要是再不给我办，那我就只能自力救济一下了——奔南门儿外直接找个办证儿的大妈，随手给做个读者卡得了。那儿给办的玩意儿，统统的比真的还真。哼。到时候可别怪我借书不还。

看了《东京审判》。并没觉得这部电影像媒体宣传的那样优秀和重要到看与不看竟可决定政治的正确与否——是“每个中国人必看的电影”。实话说，我从来觉得确有其事的法庭庭审根本不适于被拍成电影。

首先，电影需要有激烈的戏剧冲突和饱满的情感张力，而这恰与法庭的真实状况格格不入——冗长繁琐的各种程序会在庭审的绝大部分时间里淹没任何实质正义可能实现所带来的激情体验，原被告双方以及主审法官充斥着机械单调的法言法语的陈述和辩论亦无法博得任何同情或喝彩。这就是冰冷理性的法庭，虽然枯燥无味，却是程序正义原则在司法实践环节中的必然要求，唯此才可以最大限度令客观事实得以呈现，进而尽可能准确地对其予以分析和定性。而包括《东京审判》在内的绝大部分影视剧所描写的法庭，则或唇枪舌剑，或义正辞严，或昭雪冤屈，或严惩罪孽，总之精彩纷呈，颇有激浊扬清的澎湃汹涌，极具形式上的美学观赏价值。此时如果影片故事纯属虚构，或仍可被视为借用某些法庭元素的创作，只要值得欣赏，倒也不必计较；可如果影片描绘真正发生过的司法和审判，却依然热闹非凡如辩论赛一般，便实乃对于程序作用的忽视和司法功能的误读了。

其次，中国历来的主流意识形态，要求凡与抗日战争有关题材的影视作品皆须突出强调国家民族主义的至高无上，对《鬼子来了》的封禁恰是明证。体现在《东京审判》里，似乎编剧和导演试图将远东国际军事法庭对于战犯的审判，尤其是梅汝璈代表中国所进行的审判行为解释和构建为一场民族间的复仇——在与各国法官进行的关于量刑的争论时，梅如同检方律师一样反复控诉被告种种罪行，并由此用常人情感和生活语言宣扬刑法上最原始的同态复仇理论（类似以牙还牙以眼还眼），又似乎仅凭借这样的逻辑便说服了多位持其他立场的法官。而我以为把法官描写为复仇者——无论本人内心确否如此，无论又多么高度符合民族主义的情感——这样的叙事实在值得商榷，因为它不但减损了法官作为裁判者所应具有的起码的超然和中立，无形中降低了梅汝璈应有的历史地位，且似乎也不符合客观的史实——同态复仇的传统刑罚理论显然应为无论大陆抑或英美法系的法学专家所熟知，而仅凭对这个理论的常识性表达和重述，或远不足以说服已然形成内心确信的其他国家的法官。如果电影中的梅汝璈向各国法官解释不对日本甲级战犯施以绞刑所可能面临的政治风险和来自中国方面的外交压力，我觉得倒是更能体现身为国际军事法庭法官和立法院外交委员会主席的远见和思辨。

再次，编剧和导演在情节主线中的取材和选材，亦有不妥。片中两次出现梅汝璈与中方检察官的私下会面，即犯下程序正义的大忌，何况中方检察官竟能够向法官直言不讳“我有两个杀手锏”，岂非法官明确偏袒检方乃至先定后审的直接证据？如果这个证据被战犯的辩护律师团设法取得并当庭出示，即便国际军事法庭基于盟军阵线的同仇敌忾，也会为法庭构成的形式公正考量而要求梅汝璈回避或辞职。这样的取材，显然纯属虚构且违背常识。另一方面，影片中梅汝璈虽为男一号主角，可戏分并不多，而且集中于影片开始的法官就坐顺序问题和结尾的量刑问题的争吵。而我不认为这两处是主线中最值得浓墨重彩的情节。换句话，影片或错过了更多庭审中值得大书特书的精彩场面。

最后不得不提到影片中的辅线情节。虽说这条民间生活的线索里众星云集，但丝毫无法弥补剧情的浅陋和粗糙。曾志伟饰日本人二哥，表演夸张滑稽，他的下跪、谢罪和剖腹全无可信的铺垫，形似小丑，充分体现了编剧的yy情操。朱孝天的演技稚嫩不堪，无力表现战地记者的大丈夫气概，也看不出啥对芳子爱情的刻骨铭心。总之这条失败的辅线仅欲通过摆弄这么些缺乏真实感的刀光剑影和异国恋情，怕是表现不了“战争为日本人民带来的深重灾难”。《悲情城市》同样描写普通民众在战乱年代的悲欢离合，而侯孝贤在其中娴熟运用的客观白描却又如显微镜般见微知著的拍摄技法，高群书的确在可预见的短期内尚难以与之匹敌。

说了一大堆，ms是对法庭题材的影视剧太吹毛求疵了。可并非讨厌所有这类电影。我很喜欢黑白片《十二怒汉》，讲12个陪审员在一桩谋杀案审理中的激烈争论和最终的惊天逆转。里面一样有好看的戏剧冲突，可这种冲突并非发生在法庭之上，而在陪审员退庭之后关起门来秘密讨论以确定疑犯是否有罪的环节之中。退庭后自然没有法官主导的庭审程序，而一旦没有这种程序规则的束缚，12个由各行各业随机挑选的当地居民自然充分表达立场和情绪，相互争论甚至厮打。挑选陪审制度以表现公众情感对于司法体系的影响和渗透，便既不存在误读，又符合影视作品的审美需求，我以为是个恰当的切入角度。这是另一个很大的话题了，改日再说。

回到《东京审判》。我觉得想要真正了解这段历史，最好还是不要看这部电影，倒是可以去读读远东国际军事法庭的章程(http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imtfech.htm)和起诉书(http://www.trumanlibrary.org/whistlestop/study_collections/nuremberg/documents/index.php?documentdate=0000-00-00&documentid=18-2&pagenumber=1)，或者看看中央台拍的叫做《末日审判》的纪录片。后者虽也是官方立场和话语，但至少引用了足够多的文献、数据和资料胶片。为了解史实和法庭审判的真相，还是值得一看。

人大常委会开会了，物权法草案被第五次审议了。不出所料，有了胡锦涛之前关于“改革趋势不可逆转”的讲话，人大法律委员会自是握有尚方宝剑，在立法层面上安心贯彻市场规律原则即可。

对公有与私有财产所有权在法律上应予平等保护，本是无论大陆与英美法系在一切民事立法领域皆须秉承且不言自明的基础性公理，在中国的确立却历经无数波折和争论，耗时二十年仍犹抱琵琶半遮面，乃至数月前尚有巩献田杨晓青之流以“苏俄民法精神”及全民所有制财产的捍卫者自居对物权法第四次审议稿口诛笔伐。其或也得到部分老龄政客的支持，导致上半年物权法立法进程的全面搁浅。

可现时的当权者明白得很，政治上以民主和分权为目标的大踏步改革虽属禁区，经济领域欲进一步深化市场作用及私有经济发展的技术性调整却大可鼓励。客观来看，在宏观层面，非公经济已实现全国年GDP的六成以上，在南方的市场发达省份则已高达八九成；在微观层面，类似民营资本首次控股铁路公司、外资在探矿采矿领域的大规模渗入、农村集体所有土地使用权部分实现市场化流转和日前官方媒体反复宣传报道的“林权改革”等等一个个具标志性意义的事件，无不说明公有制经济在民生百业中事实上的全面退缩甚或土崩瓦解。无论情愿与否，赞同与否，这都是资本与市场大行其道的时代。在宪法上对于“以公有制为主体”的坚持，无疑纯粹由于维护政治的稳定性、延续性和权威性以及国体、政体的名分而不得已为之。

于是如巩献田之流要求在物权法中写入“公有财产神圣不可侵犯”、强调公有财产应受到法律优先保护以禁绝“国有资产流失”的努力自是费力不讨好。巩献田在法学界被贻笑大方，被斥为缺乏本科生都该明白的法理学基本常识；其主要诉求亦已为立法者所明确拒绝——在物权法这样的世俗制度中，断不能出现如“神圣”二字般体现内心根本信仰的宗教性字眼，更不得因有意抬高某一种财产所有权的法律地位而背离大陆法系的私法基本教条。但为照顾巩老先生的颜面，立法者加入了凡贱卖国有资产者须以严惩的宣誓性条款，虽纯属废话但无伤大雅，无关大碍，以此略表慰藉，令杨晓青等法盲左棍们尚有些个yy的空间，让巩献田等行将退休者完成他自导自演的“艳丽的引退之作”。哈哈。

明年三月以后，中国的法科学生们在研习物权法时终于可以进行实证的制度和法条分析，而不必眼瞅着德国、日本和台湾的民法典来画饼充饥了。sigh...有那么些后悔自己咋生不逢时。